Апелляционное определение Московского городского суда от 9 марта 2017 г. N 10-2547/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Коноваловой Н.В.,

судей Пасюнина Ю.А., Андреевой С.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Мусолиной Е.А.,

осужденного Кунякина О.Ю.,

адвоката Федоровой Е.Г., представившей удостоверение и ордер,

при секретаре Переудиной М.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кунякина О.Ю.

на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 14 сентября 2016 года в отношении

Кунякина О. Ю., осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок наказания исчислен с 14 сентября 2016 г.

Зачтено Кунякину О.Ю. время содержания под стражей в период с 1 апреля до 14 сентября 2016 г.

Постановлено взыскать с Кунякина О.Ю. в доход государства процессуальные издержки в размере 2965,00 рублей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденного Кунякина О.Ю., адвоката Федоровой Е.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Мусолиной Е.А. полагавшей необходимым судебное решение изменить, признав в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, судебная коллегия

установила:

Кунякин О.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В частности, Кунякин О.Ю. не позднее 11 часов 40 минут 1 апреля 2016 года незаконно приобрел у неустановленного лица посредством "закладки" около магазина "Пятерочка", расположенного по адресу: г. Мытищи, ул. Рождественская, д. 7, не менее 11 бумажных свертков с гранулированным веществом, общей массой 5,61 грамма (0,36 г., 0,38 г., 0,38 г., 0,38 г., 0,42 г., 0,42 г., 0,53 г., 0,54 г., 0,65 г., 0,76 г., 0,79 г. соответственно), которое содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, является крупным размером, которые Кунякин О.Ю. должен был сбыть неустановленному кругу лиц, однако, по независящим от него обстоятельствам, не смог довести свой преступный умысел до конца, так как 01 апреля 2016 года в 11 часов 40 минут, находясь в нижнем кассовом зале станции "Комсомольская" Сокольнической линии Московского метрополитена, расположенной по адресу: г. Москва, Комсомольская площадь, д. 2, в состоянии наркотического опьянения, вызванного наркотическим средством - морфин, кодеин, 6 моноацетилморфин, был задержан сотрудниками полиции и доставлен в комнату полиции на станции "Комсомольская" по вышеуказанному адресу, где в 12 часов 00 минут у него были обнаружены и изъяты из незаконного оборота 11 бумажных свертков с гранулированным веществом, общей массой 5,61 грамма, содержащим в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

В судебном заседании Кунякин О.Ю. вину не признал.

Суд постановил обжалуемое выше решение.

В апелляционной жалобе осужденный Кунякин О.Ю. находит приговор незаконным. При этом осужденный указывает, что первичный допрос проводился, когда он находился в состоянии наркотического опьянения. Между тем, в материалах дела нет доказательств его причастности к сбыту наркотических средств. Наркотики приобретал для личного потребления. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить справедливое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Кунякина О.Ю. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, этот вывод подтверждается доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

В частности, показаниями свидетеля Б. - работника полиции, выполнявшего обязанности постового на станции метро "Комсомольская", об обстоятельствах задержания, находящегося в состоянии опьянения, Кунякина О.Ю., его доставления в отделение, досмотра и обнаружения у него 11 свертков с веществом (впоследствии установленным, как героин);

свидетеля М., принимавшего участие в личном досмотре Кунякина О.Ю. в качестве понятого, об обстоятельствах обнаружения и изъятия у осужденного 11 пакетиков с порошком;

свидетеля Б. - следователя, об обстоятельствах производства следственных действий, в том числе, допроса Кунякина О.Ю. с участием защитника, в ходе которых Кунякин О.Ю. находился в адекватном состоянии, жалоб на свое состояние не высказывал, показания давал добровольно, изобличал сбытчика, после допроса протокол прочитал и подписал его, при этом каких-либо замечаний от него и его защитника не поступило.

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре, являются последовательными, согласуются между собой и соответствуют обстоятельствам дела. При этом оснований для оговора осужденного у свидетелей не имелось.

Кроме того, виновность осужденного, не отрицавшего в ходе производства предварительного следствия факт незаконного приобретения наркотического средства в целях его дальнейшего незаконного сбыта, подтверждается письменными материалами уголовного дела:

протоколом об административном задержании Кунякина О.Ю., в ходе составления которого был произведен личный досмотр Кунякина О.Ю., и у него был изъят кошелек черного цвета, внутри которого были обнаружены 11 бумажных свертков, внутри которых находилось гранулированное вещество светлого цвета. При этом Кунякин О.Ю. пояснял, что приобрел свертки с героином путем "закладки;

актом медицинского освидетельствования Кунякина О.Ю., в соответствии с которым у последнего 01 апреля 2016 г. выявлено состояние опьянения, вызванное морфином, кодеином и 6-моноацетилморфином;

справкой об исследовании от 01 апреля 2016 г., согласно которой первоначальный вес изъятого у Кунякина О.Ю. вещества составил 0,36 г., 0,38 г., 0,38 г., 0,38 г., 0,42 г., 0,42 г., 0,53 г., 0,54 г., 0,65 г., 0,76 г. и 0,79 г., в процессе исследования израсходовано 0,01 г. вещества из каждого свертка;

заключением эксперта от 06 апреля 2016 г., согласно выводам которого, вещества общей массой 5,50 г., изъятые у Кунякина О.Ю., содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в процессе исследования израсходовано 0,01 г. вещества из каждого свертка;

протоколом осмотра мобильного телефона Кунякина О.Ю., в ходе которого обнаружены различные контакты, в том числе, "Саида";

протоколом осмотра изъятого у Кунякина О.Ю. наркотического средства, признанного вещественным доказательством по делу;

протоколом осмотра места происшествия от 7 мая 2016 г., согласно которому осмотрен участок местности у магазина "Пятерочка", расположенный недалеко от ж.д. станции "Мытищи" - Московская обл., г. Мытищи, ул. Рождественская, д. 7, другими доказательствами по делу.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Что касается показаний осужденного, данных им в ходе судебного разбирательства, то суд правильно подошел к ним критически, взяв за основу его показания, данные в ходе предварительного следствия, спустя 09 часов после задержания в административном порядке в 11 час. 40 минут 01 апреля 2016 года и его допроса в этот же день в качестве подозреваемого в 21 час, а также допроса в качестве обвиняемого 02 апреля 2016 года в 13 часов, когда он при участии защитника подробно пояснил о том, что он, отбывая наказание в исправительном учреждении в 2015 году, познакомился с Алексеем, который предложил ему работу в качестве курьера по перевозке героина, на что он согласился и записал номер телефона Саида. Освободившись из исправительного учреждения, он позвонил по номеру сотового телефона, который ему передал Алексей, а затем отправил смс-сообщение на номер Саида и через какое-то время ему позвонил Саид. В ходе телефонного разговора последний рассказал ему, в чем будет заключаться его работа, а именно, ему необходимо было приезжать по адресам, которые ему будут называть и забирать свертки с наркотическими средствами, после чего отвозить их по адресам, которые ему будут указаны, на что он согласился и 14 февраля 2016 года снова созвонился с Саидом, который сообщил ему, что необходимо приехать в г. Москву 18 февраля 2016 года в район станции метро "Алтуфьево", куда он приехал и встретился с каким-то Дилшотом от Саида. Дилшот передал ему сверток, продиктовал номер телефона, пояснив, что ему необходимо отвезти данный сверток в г. Дедовск Московской области и передать человеку, номер которого записал. Позвонив по данному номеру, договорился с неизвестным о том, что он (Кунякин) путем закладки оставит указанный сверток в г. Дедовске в указанном им месте. Таким образом, он путем закладки около семи раз доставлял наркотическое средство "героин" в различные места Московской области и города Москвы. 31 марта 2016 года он вновь позвонил Саиду и спросил оплату за работу, на что последний пояснил, что он должен приехать в г. Мытищи, и за супермаркетом "Пятерочка" забрать пачку из под сигарет "West" с 12 бумажными свертками с героином. Он съездил в г. Мытищи, забрал закладку, переложил свертки в свой кошелек, в подъезде дома употребил наркотическое средство из одного пакетика и 01 апреля 2016 года проследовал на электричке до Ярославского вокзала г. Москвы, где при проходе через турникеты был задержан сотрудником, доставлен в комнату полиции, где в отношении него был составлен протокол административного задержания, при этом у него в присутствии понятых были обнаружены и изъяты 11 свертков с наркотическим средством "героин". Именно эти показания осужденного, как правильно отметил суд первой инстанции, соответствуют обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств.

Правильность оценки доказательств у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

С учетом времени, прошедшего с момента задержания и допросов Кунякина О.Ю., согласиться с его утверждением о том, что он находился в состоянии наркотического опьянения, не позволявшего ему давать показания, а потому необходимости исключения протоколов допроса из совокупности доказательств, нельзя.

Согласно пояснениям свидетеля Б., Кунякин О.Ю. при задержании действительно был в состоянии опьянения, но ориентировался в обстановке, понимал происходящее. Из показаний свидетеля Борисовой В.В., следует, что допрос Кунякина О.Ю. производился с участием защитника. При этом Кунякин О.Ю. находился в адекватном состоянии, жалоб на свое состояние не высказывал, показания давал добровольно, изобличал сбытчика, после допроса протокол прочитал и подписал его самостоятельно, при этом какие-либо замечания ни он, ни его защитник не подавали.

Согласно протоколу ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 31 мая 2016 года, Кунякин О.Ю. в полном объеме без ограничения во времени совместно с защитником ознакомился с материалами дела, о чем написал собственноручно, более того изъявлял желание воспользоваться правом, предусмотренным п. 2 ч. 5 ст. 217 УПК РФ.

Таким образом, обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены верно.

С учетом изложенного, юридическая оценка действиям Кунякина О.Ю. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом дана верно, соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и иной квалификацией не подлежат.

Органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Наказание осужденному судом назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств преступного деяния, личности Кунякина О.Ю., неоднократно судимого, в связи с чем имеющего особо опасный рецидив в своих действиях, состояния его здоровья, характеризующих данных, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи. Судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в связи с чем, наказание назначено с правильным применением положений Общей части уголовного закона. Таким образом, при наличии всех установленных по делу обстоятельств, в том числе, приведенных в апелляционной жалобе, суд назначил справедливое наказание.

Оснований для назначения наказания с учетом положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено, с чем соглашается и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и удовлетворению не подлежат.

Обсуждая вопрос о правильности признанного судом у Кунякина О.Ю. обстоятельства отягчающего наказание, судебная коллегия принимает во внимание требования п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, согласно которому отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений.

Как видно из приговора, суд правильно в соответствии со ст. 18 УК РФ установил наличие в действиях Кунякина О.Ю. особо опасный рецидив преступлений, однако необоснованно признал его обстоятельством, отягчающим наказание, поскольку такое обстоятельство не предусмотрено ст. 63 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора в отношении Кунякина О.Ю., исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание особо опасный рецидив преступлений.

Принимая во внимание наличие у Кунякина О.Ю. судимостей, по которым он был осужден к реальному лишению свободы, судебная коллегия в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признает обстоятельством, отягчающим наказание рецидив преступлений.

Исключение из описательно-мотивировочной части приговора особо опасного рецидива преступлений, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, не может быть отнесено к основаниям для смягчения в отношении осужденного Кунякина О.Ю., назначенного наказания, поскольку наказание соответствует принципу справедливости, назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, данных о личности, всех обстоятельств дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 14 сентября 2016 года в отношении Кунякина О. Ю. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части указание суда в качестве отягчающего обстоятельства особо опасный рецидив преступлений.

Признать в качестве отягчающего обстоятельства в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: