Апелляционное определение Московского городского суда от 05 апреля 2017 г. N 10-4334/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Рыбака А.Е.,

судей Манеркиной Ю.Н., Тюркиной Г.М.,

при секретаре Матусевич Г.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры города Москвы Исаченкова И.В.,

защитника адвоката Сорокина В.А., представившего удостоверение N *** и ордер,

защитника адвоката Мартынова В.В., представившего удостоверение N ***и ордер,

осужденного Вуксановича М.,

переводчика Цветкович М.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитников адвокатов Сорокина В.А. и Мартынова В.В. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от *** года, которым

Вуксанович М.,

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос об исчислении срока наказания, мере пресечения в отношении осужденного и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Манеркиной Ю.Н., пояснения осужденного Вуксановича М. и защитников - адвокатов Сорокина В.А. и Мартынова В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Исаченкова И.В., возражавшего против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Вуксанович М. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Согласно приговору, Вуксанович М. в период до *** года, точное время не установлено, имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах, у неустановленного лица, в неустановленном месте, незаконно, в нарушение требований ст.ст. 8, 14 и 24 Федерального закона от *** года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", приобрел вещество, являющееся смесью, содержащей наркотическое средство - ***, общей массой не менее *** грамма, что относится к крупному размеру, которое незаконно хранил при себе с целью последующего незаконного сбыта лицам, его потребляющим.

В продолжение своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства - ***, в крупном размере, он (Вуксанович М.) *** года в ** час. ** мин. в телефонном разговоре с Д***, допускающим немедицинское потребление наркотического средства - ***, договорился о незаконном сбыте последнему указанного наркотического средства, обговорил время и место незаконного сбыта наркотического средства - ***, а также стоимость, способ оплаты и необходимое количество наркотика.

Во исполнение преступного умысла он (Вуксанович М.) в период времени с ** часов ** минут *** года по ** часов ** минут *** года в жилище Д*** по адресу: *** незаконно сбыл Д*** вышеуказанное наркотическое средство - ***, массой *** грамм, что является крупным размером, после чего данное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН РФ по г. М*** в ходе проведения обследования жилого помещения по адресу: ***, *** года в период времени с ** часов ** минут по ** часов ** минут.

Установленные судом обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Вуксанович М. вину не признал.

В апелляционных жалобах защитники адвокаты Сорокин В.А. и Мартынов В.В. выражают несогласие с приговором суда, считая его необоснованным, незаконным, несправедливым, подлежащим отмене.

В обоснование своей позиции защитники приводят доводы, связанные с вопросом допустимости в качестве доказательствам акта обследования жилого помещения и недопустимости доказательств, полученных в ходе такого обследования, полагают, что судом данным доводам не дана надлежащая оценка.

Приводя в апелляционной жалобе положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также судебные решения Верховного суда РФ, решения Конституционного Суда РФ, адвокаты указывают, что фактически в жилом помещении Д*** был проведен обыск до возбуждения уголовного дела и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ, в связи с чем результаты данного обыска являются недопустимыми доказательствами, не могут использоваться для установления в действиях Вуксановичя М. состава преступления, что исключает возможность его осуждения.

Защитники обращают внимание, что на момент обследования квартиры Д*** имелось судебное решение на проведение данного ОРМ, однако сотрудники полиции согласия Д*** на вхождение в его квартиру не получали, право на адвоката ему не разъяснено. Отмечают, что в ходе ОРМ о применении видеозаписи Д*** изначально не предупрежден, по окончании досмотра видеозапись не просматривалась, как таковая в деле отсутствует, в ходе обследования квартиры были изъяты и личное имущество граждан, копия акта Д*** не вручалась, при этом Вуксанович М., задержанный совместно с Д*** в квартире, не принимал участие в обследовании квартиры, однако результаты данного ОРМ были положены в основу его обвинения. Также защитники указывают на участие в ОРМ понятых, которые не были допрошены в судебном заседании. Защитники полагают, что Вуксанович М. был осужден на основании доказательств, добытых с нарушением действующего законодательства, являющихся недопустимыми.

Кроме того, защитники отмечают, что если допустить, что Вуксанович М. сбыл Д***у наркотическое средство ***, то исходя из показаний Д*** и исследованных доказательств, наркотическое средство, принесенное Вуксановичем М., в дальнейшем было разбавлено Д***. С учетом данных обстоятельств, исходя из результатов повторной химической экспертизы, объективно подтверждено весовое содержание ***а в смеси, изъятой у Д***, в размере *** г.

С учетом изложенных обстоятельств, защитники просят приговор суда отменить, вынести в отношении Вуксановича М. оправдательный приговор либо переквалифицировать действия Вуксановича М. на п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и, соответственно, уменьшить назначенное ему наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав позиции сторон, судебная коллегия находит, что приговор суда подлежит изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Вуксановича М. в незаконном сбыте наркотических средств, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно:

-показаниями свидетелей сотрудников полиции М***, Абрамовича И.П. об обстоятельствах проведения в *** года оперативно-розыскных мероприятий в связи с получением информации в отношении гражданина Д*** о его причастности к незаконному сбыту наркотического средства ***, согласно которым *** года в ночное время сотрудниками ФСКН России по г. М***, осуществлялось наблюдение за жилищем Д*** По итогам наблюдения было принято решение о задержании последнего, и в квартире Д*** были задержаны сам Д***, Т*** и Вуксанович М. Далее были проведены личные досмотры задержанных, произведены смывы с рук и срезы с ногтевых пластин, обследовано жилое помещение с участием иных лиц. В ходе обследования квартиры Д*** в зале на столе были обнаружены тарелка с остатками наркотического средства, девять полимерных свертков с таким же веществом, электронные весы, кофемолка, а также телефоны. Впоследствии, как им стало известно, что обнаруженное вещество является наркотическим средством ***. В ходе мероприятий Д*** пояснил, что *** приобрел у Вуксановича М. для личного употребления.

-показаниями свидетелей Н*** и А*** об обстоятельствах их участия *** года в ходе оперативно-розыскных мероприятий; по адресу: ***. На лестничной площадке жилого дома они присутствовали при досмотре трех лиц, которые представились Д***, Вуксановичем М., Т***, при этом у всех трех производились смывы с рук и среды с ногтевых пластин, были изъяты различные предметы. Также они оба (Н*** и А***) участвовали в обследовании жилого помещения - квартиры N ** по указанному адресу, в ходе которого были изъяты электронные весы, девять полимерных пакетиков с веществами, пластиковые карты, мобильные телефоны, кофемолка, планшеты, сим-карты. В ходе обследования жилого помещения Д*** пояснил, что изъятые наркотические вещества являются ***ом и марихуаной, он их приобрел для личного употребления. Все изъятое было упаковано и опечатано, заверено их подписями и других участвующих лиц. По итогам личных досмотров также составлены соответствующие акты, которые они удостоверили своими подписями.

-показаниями свидетеля Д***, согласно которым до задержания он был знаком с Вуксановичем М. примерно полгода, покупал у него ***. *** года он созванивался с Вуксановичем с целью договориться о покупке ***а. В этот же день вечером Вуксанович М. приехал к нему домой, привез *** примерно * грамм, который он (Д***) должен был у него приобрести из расчета *** рублей за * грамм, но со скидкой, примерно *** рублей за * грамм. При этом денежные средства он (Д***) должен был передать ему позже. Вуксанович М. пояснил ему (Д***), что *** необходимо разбавить в пропорции один к одному, поскольку в чистом виде его употреблять было опасно, что им и было сразу же сделано. Позже они были задержаны сотрудниками полиции на пороге своей квартиры.

-показаниями свидетеля Т***, согласно которым *** года он находился в квартире Д***, к последнему ночью приехал Вуксанович М. В руках последнего он (Т***) видел прозрачный полимерный пакет с веществом светлого цвета, который он положил на стол. Что делали дальше Д*** и Вуксанович, ему (Т***) не известно, он не видел.

-материалами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "обследование жилого помещения", в ходе которых был задержан Вуксанович М., было обнаружено и изъято наркотическое средство ***, в том числе:

-актом личного досмотра Вуксановича М. от *** года, в ходе которого у последнего обнаружены и изъяты денежные средства в сумме *** рублей, ** евро, во внутреннем кармане куртки, надетой на нем, обнаружены квитанции в количестве четырех штук "С*** Р***", мобильный телефон марки Н*** с сим-картой М***, пластиковая карта "С***" N *** на имя С***, также у Вуксановича М. изъяты смывы с кистей рук и срезы ногтевых пластин;

-актом обследования жилого помещения от **** года по адресу: ***, согласно которому в присутствии Д***, иных лиц, в ходе обследования обнаружены электронные весы с частицами вещества, девять полимерных пакетов с застежкой типа салазки, внутри каждого из которых находилось порошкообразное вещество, пластиковая тарелка с веществом и пластиковой картой со следами вещества, сотовый телефон марки А*** с сим-картой, сотовый телефон марки П*** с сим-картой; сотовый телефон марки Н*** с сим-картой; два телефона марки Н***, телефон марки С*** с сим-картой. На пуфике у дивана обнаружен Айпад с сим-картой Б***, фрагмент бумаги с веществом растительного происхождения, а также упаковочный материал в виде полимерных свертков с застежкой типа салазки, кофемолка со следами вещества, сотовый телефон марки А*** 4S и планшет Айпад, пять сим-карт, в кармане куртки, находящейся в шкафу коридора была обнаружена пластиковая карта "С***" на имя О*** В***. Все изъятое в ходе обследования жилого помещения упаковано в конверты, которые снабжены пояснительными надписями, подписями участвующих лиц;

-справкой о результатах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров", в которой зафиксированы телефонные переговоры между Вуксановичем М. и Д***, состоявшиеся *** года; протоколом осмотра предметов от *** года, в ходе которого осмотрен компакт-диск, содержащий сведения ОРМ "ПТП" в отношении Вуксановича М., в ходе осмотра открыты и осмотрены файлы, содержащие расшифровки фонограмм телефонных переговоров, состоявшихся в период с ** по *** года между Вуквановичем М. и Д***;

-заключением эксперта N *** от **** года, согласно которому на поверхностях представленных на экспертизу фрагментах ногтевых пластин пальцев рук Вуксановича М.Н. и фрагмента ваты, которым делали смывы с рук Вуксановича М.Н., обнаружены следы наркотического средства - ***а;

-заключением эксперта N *** от *** года, согласно которому представленные на экспертизу вещества в виде порошка и комков белого цвета, общей массой *** грамм из десяти пакетов, изъятые 26 декабря 2015 года в ходе обследования квартиры Д*** по адресу: ***, являются смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство, - ***;

-заключением эксперта N *** от **** года, согласно которому вещества массами *** г, *** г, *** г, *** г, *** г, *** г, *** г, *** г, *** г, *** г (общей массой *** г) из десяти пакетов, изъятые по адресу: ***, и представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - ***. Общее количество наркотического средства ***а составит ***;

-заключением эксперта N **** от *** года, согласно которому на поверхности представленного на экспертизу изделий в виде "весов электронных", на поверхностях пяти пакетов, "кофемолки, тарелки, дисконтной карты" и девяти пакетов, изъятых **** года по месту проживания Д*** обнаружены следы наркотических средств, в том числе ***;

-протоколом осмотра предметов от *** года, в ходе которого осмотрена детализация расходов для номера **** за период с *** по **** года с применением технических средств, установлена информация о соединениях абонента *** за период с *** по *** года, за данный период имеются соединения с номером ***. Всего 29 раз, в том числе *** - 2 раза, *** - 22 раза, **** - 4 раза в ***, ***, ***, ***, *** - 1 раз в ***;

-протоколом медицинского освидетельствования от **** года, согласно которому у Вуксановича М. установлено состояния опьянения, вызванное наркотическими средствами каннабиноидами;

-другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей обвинения, которые давали логичные, последовательные показания, согласующиеся между собой и подтверждающиеся всей совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось, поскольку не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимого, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в привлечении Вуксановича М. к уголовной ответственности.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей обвинения, при этом суд обоснованно положил в основу выводов о виновности Вуксановича М. показания свидетелей Н*** и А***, данные в ходе предварительного расследования, каких-либо нарушений при оглашении показаний данных свидетелей в судебном заседании допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания, показания данных свидетелей были оглашены по ходатайству стороны защиты при отсутствии возражений других участников процесса.

Показания свидетелей обвинения, положенные в основу приговора, не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения Вуксановичем М. преступления и доказанность его вины.

Показания осужденного Вуксановича М., данные в судебном заседании, судом первой инстанции оценены в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом суд к показаниям Вуксановича М. о его непричастности к сбыту наркотических веществ обоснованно отнесся критически. Показания осужденного опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, признанных судом достоверными, в том числе показаниями свидетелей и материалами дела, которые позволили суду сделать обоснованный вывод о совершения Вуксановичем М. инкриминируемого ему преступления при установленных судом обстоятельствах.

Версия осужденного о его невиновности в сбыте наркотических средств, являлась предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно признана несостоятельной, при этом судом не установлено объективных доказательств, подтверждающих доводы осужденного.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, проведении следственных и процессуальных действий, оперативно-розыскных мероприятий, а также нарушений прав осужденного, в том числе права на защиту. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре, и также не усматривает каких-либо нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий - обследование жилого помещения и прослушивание телефонных переговоров, в том числе тех, на которые ссылаются защитники в апелляционных жалобах.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. При этом судебная коллегия отмечает, что в материалах дела не имеется и в суд первой и апелляционной инстанции не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, оценив имеющиеся противоречия, проверив все версии в защиту осужденного и правильно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, все ходатайства сторон были рассмотрены судом в установленном законом порядке, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. Все ходатайства сторон, в том числе связанные с исследованием доказательств, рассмотрены в установленном законом порядке.

Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, в том числе протоколов судебного заседания, каких-либо нарушений при проведении допросов свидетелей, а также оглашений показаний свидетелей, данных в ходе предварительного расследования, не усматривается.

С учетом изложенного, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, правильно установил фактические обстоятельства дела, и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Вуксановича М., надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы в данной части. Оснований для иной оценки доказательств на предмет их относимости, допустимости и достоверности, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

В то же время, правильно установив фактические обстоятельства дела в части совершения Вуксановичем М. сбыта наркотических средств, суд дал им неверную юридическую оценку.

Судом первой инстанции действия Вуксановича М. по сбыту наркотических средств квалифицированы как совершенные в крупном размере, исходя из массы наркотического средства, изъятого в квартире Д***, а именно смеси, содержащей наркотическое средство - ***, массой *** г.

Между тем, согласно показаниям Д*** после того как Вуксанович М. привез ему домой ***, то он (Д***) разбавил привезенный наркотик, и лишь затем они были задержаны сотрудниками полиции, а наркотическое средство в разбавленном виде было обнаружено и изъято.

Согласно заключениям эксперта вещества общей массой *** грамм (первоначальная масса согласно справке об исследовании составляет *** г) из десяти пакетов, изъятых *** года в ходе обследования квартиры Д*** по адресу: ***, являются смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство, - ***, при этом общее количество наркотического средства ***а составит *** грамм.

Таким образом, как следует из материалов уголовного дела и установленных обстоятельств, размер наркотического средства, сбыт которого инкриминируется Вуксановичу М., определен исходя из общей массы смеси, содержащей наркотическое средство ***, без учета данных о том, что после передачи наркотика Д*** последним он был самостоятельно разбавлен до массы, которая в дальнейшем и была обнаружена и изъята.

В соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ все сомнения о виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от *** года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также занчительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ" масса наркотического вещества *** свыше *** г составляет значительный размер, свыше *** г составляет крупный размер.

С учетом изложенного, исходя из размера наркотического средства ***, содержащегося в смеси, изъятой в квартире Д***, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Вуксановича М. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

При назначении наказания Вуксановичу М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Вуксановича М., в том числе и те, которые учитывались судом первой инстанции, а также признанные смягчающими наказание, в том числе состояние здоровья осужденного и его матери.

Обстоятельств, отягчающих наказание Вуксановича М., не имеется.

Судебная коллегия полагает, что с учетом данных о личности Вуксановича М., характера и степени общественной опасности совершенного преступления, его фактических обстоятельств, наказание Вуксановичу по должно быть назначено в виде лишения свободы, с отбыванием наказания в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, при этом оснований для применения положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда города Москвы от *** года в отношении Вуксановича М. изменить.

Переквалифицировать действия Вуксановича М. на п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи