Апелляционное определение Московского городского суда от 11 апреля 2017 г. N 10-4926/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Пасюнина Ю.А., Ткачука Н.Н.,

с участием прокурора Рыбака М.А.,

осужденной Вялых О.Н.,

защитника - адвоката Бузиной О.В., представившей удостоверение и ордер,

при секретаре Бунеевой И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденной Вялых О.Н. на приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 27 октября 2016 года в отношении

Вялых О.Н., судимой 20 июня 2016 года "..." районным судом города Москвы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, неработающей, зарегистрированной по адресу: "_",

осужденной по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 20 июня 2016 года окончательное наказание Вялых О.Н. назначено в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденной Вялых О.Н. исчислен с 27 октября 2016 года с зачетом наказания, отбытого по первому приговору суда, то есть с 20 июня по 20 октября 2016 года, а также времени предварительного содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 6 июня по 26 октября 2016 года включительно, мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - заключение под стражу.

Постановлено самостоятельно исполнять приговор мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года в отношении Вялых О.Н.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ткачука Н.Н., выслушав объяснения осужденной Вялых О.Н. и защитника Бузиной О.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также мнение прокурора Рыбака М.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Вялых О.Н. признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере.

Это преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Около 16 часов 6 июня 2016 года Вялых, находясь по адресу: "_", незаконно сбыла за 2 500 рублей своему знакомому - С., вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-Моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 3,87 грамма, то есть в крупном размере.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Вялых просит обвинительный приговор как незаконный отменить и вынести оправдательный приговор, а также переквалифицировать ее действия на закон о менее тяжком преступлении.

В обоснование жалобы осужденная поясняет, что:

- следователь, возбуждая уголовное дело, не учел условия, при которых состоялась проверочная закупка, и не проверил соблюдение требований закона, регулирующего оперативно-розыскную деятельность. Исходя из этого, данное уголовное дело возбуждено незаконно, что повлекло за собой незаконное привлечение ее в качестве обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

- вызывает сомнение законность оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", поскольку постановление о его проведении вынесено 13 апреля 2016 года, а фактически это мероприятие проведено лишь 6 июня 2016 года;

- сотрудники полиции совершили в отношении нее провокационные действия, поэтому результаты оперативно-розыскного мероприятия получены с нарушением закона, а также не подтверждают наличие у нее умысла на незаконный сбыт наркотических средств;

- показания свидетелей обвинения - С., М., П. и Я., являются недопустимыми доказательствами, так как основаны на догадках и предположениях. К тому же эти свидетели дали противоречивые показания о размере денежной суммы, выданной для проведения проверочной закупки, и месте производства личного досмотра;

- показания свидетеля Г., данные им в ходе досудебного производства и судебного разбирательства, противоречивы;

- З., С1, Г1, Г., И., К. и М. лжесвидетельствовали, поскольку их показания по своему содержанию аналогичны показаниям свидетеля С.;

- согласно протоколу личного досмотра у нее изъяли две денежные купюры достоинством 100 рублей каждая, однако эти деньги ей не принадлежали, что подтвердили свидетели П. и Я.;

- при разбирательстве уголовного дела в суде не исследовалось постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", однако в приговоре указано на отсутствие нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Следовательно, приговор постановлен на основе недопустимых доказательств;

- доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, свидетельствуют лишь о ее пособничестве "закупщику", то есть С., в приобретении наркотических средств.

В возражениях государственный обвинитель Герасимов Р.В. просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда первой инстанции о виновности Вялых в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере, основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка.

В основу обвинительного приговора положены лишь допустимые и относимые доказательства, совокупность которых достаточна для этого вывода.

Сама Вялых не оспаривает, что 6 июня 2016 года она совершила действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

При разбирательстве уголовного дела в суде исследованы показания Вялых, которые она дала на предварительном следствии.

Так, Вялых, будучи допрошенной 7 июня 2016 года в качестве подозреваемой и обвиняемой, в полном объеме признала свою вину в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере, и в деталях показала о своих действиях, связанных с продажей С. героина массой 3,86 г.

Эти показания Вялых подтвердила в ходе очных ставок, проведенных между нею с одной стороны, а также свидетелями Г., З., П., С1. и С. - с другой.

Свидетель С. показал, что до 6 июня 2016 года его знакомая - Вялых, неоднократно предлагала ему приобрести героин, однако он постоянно отвечал отказом. 6 июня 2016 года Вялых в очередной раз предложила ему купить героин за 2 500 рублей, на что он ответил согласием. Затем Вялых сообщила, что она передаст ему героин возле железнодорожной платформы по адресу: "_". Осознав пагубность поведения Вялых, он обратился в правоохранительный орган, после чего принял участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". В ходе этого мероприятия ему выдали деньги в сумме 2 500 рублей, при этом с денежных купюр сняли копии. Около 16 часов 6 июня 2016 года вместе с сотрудниками полиции он прибыл на место встречи с Вялых, где дал ей 2 500 рублей. Взяв деньги, Вялых убыла за героином, а он стал ожидать ее возвращения. Непродолжительное время спустя Вялых вернулась и передала ему сверток, в котором находился героин. Непосредственно после этого Вялых задержали сотрудники полиции.

Из показаний свидетеля Г. (сотрудника правоохранительного органа) усматривается, что около 14 часов 6 июня 2016 года в полицию обратился С., который сообщил о намерении его знакомой - Вялых, незаконно сбыть ему героин. В последующем С. добровольно согласился принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", после чего ему выдали деньги в сумме 2 500 рублей, при этом с денежных купюр сняли копии. Результатом проведения упомянутого выше мероприятия явилось задержание Вялых, которая за 2 500 рублей продала С. героин.

Показания аналогичного содержания дали свидетели Г., К. и М. (сотрудники правоохранительных органов).

О ходе проведения 6 июня 2016 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" дали подробные показания свидетели З. и С., участвовавшие в данном мероприятии в качестве понятых. Каждый из них пояснил, что заявитель - С., добровольно обратился в полицию с целью изобличения сбытчика наркотических средств - Вялых. Результатом проверочной закупки явилось задержание Вялых, которая за 2 500 рублей продала С. героин.

Свидетели П. (понятая) и Я. (сотрудник правоохранительного органа) сообщили, что в ходе личного досмотра задержанная Вялых не смогла объяснить происхождение части находившихся при ней денежных средств.

Вопреки утверждению осужденной, показания свидетелей обвинения являются подробными, последовательными, не содержат в себе существенных противоречий, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, и полностью согласуются между собой.

Ссылка в жалобе на дачу свидетелями обвинения ложных показаний бездоказательна. Эти свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а в ходе их допроса в судебном заседании подсудимая и защитник заявлений об оговоре Вялых не сделали.

Как видно из составленного 6 июня 2016 года протокола личного досмотра вещей, находящихся при физическом лице, в присутствии понятых - З. и С1., С. добровольно выдал сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. При этом С. пояснил, что данное вещество он приобрел у Вялых за 2 500 рублей.

Согласно заключению экспертов-химиков вещество массой 3,86 г, добровольно выданное С., содержит в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-Моноацетилморфин и ацетилкодеин.

По заключению экспертов-психиатров Вялых хроническим психическим расстройством, слабоумием не страдает, в период, относящийся к инкриминируемому ей деянию, и в настоящее время признаков временного психического расстройства либо иного болезненного состояния психики не обнаруживала и не обнаруживает. Вместе с тем в связи с наличием синдрома зависимости от наркотических веществ (опиоидов, тропикамида) Вялых нуждается в прохождении лечения, медицинской и социальной реабилитации от наркомании в порядке, установленном ст. 72.1 УК РФ, а в применении принудительных мер медицинского характера не нуждается.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию, например, их продажа другому лицу. При этом незаконный сбыт надлежит считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки.

С учетом изложенного действия Вялых правильно квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе досудебного производства и судебного разбирательства не допущено.

Вопреки доводу жалобы, настоящее уголовное дело возбуждено в соответствии с законом.

7 июня 2016 года следователь, изучив результаты оперативно-розыскной деятельности, осуществленной по заявлению С., вынес постановление о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в отношении Вялых.

О принятом решении в тот же день сообщено Вялых, при этом последней разъяснено ее право обжаловать данное решение и порядок обжалования. Вместе с тем в установленном законом порядке это решение Вялых не обжаловала.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом Вялых предъявлено обвинение в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере.

Судом первой инстанции исследовались доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", решение о проведении которой согласовано и утверждено не 13 апреля 2016 года, как указывает осужденная, а 6 июня 2016 года.

Согласно протоколу судебного заседания данное постановление исследовано в ходе судебного следствия.

Вывод суда о признании законности такого мероприятия является верным, поскольку оно осуществлено для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7 и 8 того же Федерального закона.

Как видно из материалов дела, сведения об участии Вялых в подготовке и совершении противоправного деяния - незаконного сбыта наркотических средств, у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, наличествовали.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" правомерно использованы в доказывании по уголовному делу, поскольку они получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Вялых умысла на незаконный оборот наркотических средств.

Из тех же материалов усматривается, что этот умысел сформировался у Вялых независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Размер денежной суммы, выданной С. в рамках проведения проверочной закупки, - 2 500 рублей, подтвержден материалами дела и сомнений не вызывает.

Наказание осужденной назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновной, в том числе обстоятельств, смягчающих наказание (наличия двоих малолетних детей и родителей преклонного возраста, страдающих различными заболеваниями, состояния здоровья виновной, положительных характеристик), а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

В силу п. 4 ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, связанных с назначением уголовного наказания.

Вывод суда о назначении Вялых наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией ее от общества в приговоре мотивирован.

К тому же суд, приняв во внимание конкретные обстоятельства дела и материальное положение Вялых, счел возможным не назначать ей дополнительные наказания, предусмотренные санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штраф.

Оснований к назначению Вялых наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ, судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Таким образом, оснований для признания наказания, назначенного Вялых, несправедливым - как за преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений, а также для его смягчения не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Как указано выше, суд первой инстанции постановил самостоятельно исполнять приговор мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года, которым Вялых О.Н. осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, к штрафу в размере 5 000 рублей.

Согласно приговору от 4 апреля 2016 года Вялых пыталась тайно похитить чужое имущество на общую сумму 1 364 рубля 8 копеек, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от нее обстоятельствам.

В соответствии с ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 326-ФЗ) мелкое хищение чужого имущества стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных, в частности, ч. ч. 2, 3 и 4 ст. 158 УК РФ, влечет за собой не уголовную, а административную ответственность.

Данное правовое положение в силу ст. 10 УК РФ имеет обратную силу.

Поскольку размер ущерба по приговору от 4 апреля 2016 года не превышал 2 500 рублей, данное преступление декриминализовано и не влечет для осужденной Вялых неблагоприятных правовых последствий.

Кроме того, во вводной части настоящего приговора содержится указание на то, что Вялых является несудимой. Между тем во вводной части того же приговора указано, что Вялых осуждена: по приговору "_" районного суда города Москвы от 20 июня 2016 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 месяца, а по приговору мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей.

Исходя из этого, следует исключить из приговора:

- вводной части - указание на то, что Вялых является несудимой, а также указание на ее осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей;

- резолютивной части - указание на самостоятельное исполнение приговора мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Лефортовского районного суда города Москвы от 27 октября 2016 года в отношении Вялых О.Н. изменить:

- исключить из его вводной части указание на то, что Вялых О.Н. является несудимой, а также указание на ее осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей;

- исключить из его резолютивной части указание на самостоятельное исполнение приговора мирового судьи судебного участка N 371 Таганского района города Москвы от 23 июня 2016 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи