Апелляционное определение Московского городского суда от 11 апреля 2017 г. N 10-5002/17

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Лебедевой Г.В.,

судей Назаровой Е.Ю., Аграровой Е.А.,

при секретаре Бахвалове М.А.,

с участием прокурора Яни Д.П.,

осужденных Семина А.Д., Ливотова В.В.

защитников адвокатов Тимофеевой Г.В., Павловского К.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании 11 апреля 2017 года апелляционные жалобы осужденных Семина А.Д., Ливотова В.В., адвокатов Тимофеевой Г.В., Павловского К.А. на приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 26 января 2017 года, которым

Семин А.Д., несудимый, осужденный 25 ноября 2015 года по ч.3 ст.30, пп."а", "б" ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с учетом изменений к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Ливотов В.В., несудимый, осужденный 25 ноября 2015 года по ч.3 ст.30, пп."а", "б" ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с учетом изменений к 09 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы,

на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Семину А.Д. и Ливотову В.В. избрана в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с 26 января 2017 года, зачтено время содержания под стражей по предыдущему приговору с 25 ноября 2015 года по 25 января 2017 года, а также время содержания под домашним арестом в период с 26 ноября 2014 года по 24 ноября 2015 года.

Заслушав доклад судьи Лебедевой Г.В., выслушав объяснения осужденных Семина А.Д., Ливотова В.В., выступление адвокатов Тимофеевой Г.В., Павловского К.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Яни Д.П., полагавшего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Семин А.Д. и Ливотов В.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, совершенном при описанных в приговоре обстоятельствах, 26 ноября 2014 года в г. Москве с использованием наркотического средства гашиш массой 1,5 г.

В судебном заседании Семин А.Д. и Ливотов В.В. не признали себя виновными по предъявленному обвинению.

На приговор суда осужденными Семиным А.Д. и Ливотовым В.В., их защитниками адвокатами Тимофеевой Г.В. и Поплавским К.А. поданы апелляционные жалобы.

В апелляционных жалобах:

осужденный Семин А.Д. просит приговор отменить и его оправдать, полагая приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, полагает недоказанной его виновность в совершении преступления, выводы о его причастности к незаконному обороту наркотических средств не подтверждены исследованными доказательствами, суд рассмотрел дело односторонне, не принял доводов стороны защиты, в приговоре приведены доказательства, не отвечающие требованиям допустимости, содержание доказательств в приговоре искажено, суд принял во внимание показания свидетелей, данные на предварительном следствии и не учел, что свидетели изменили свои показания в суде, свидетель Г. отрицал свое участие в ОРМ 26 ноября 2014 года, что свидетельствует о фальсификации доказательств по делу, в основу приговора легли показания свидетеля К., который на момент проведения ОРМ был привлечен к уголовной ответственности и действовал в интересах сотрудников полиции, т.е. является заинтересованным в исходе дела лицом, при этом его показания не подтверждены иными объективными доказательствами; обращает внимание на отсутствие доказательств, свидетельствующих о предварительном сговоре на совершение преступлений, также полагает, что действия сотрудников УФСКН носили провокационный характер;

адвокат Тимофеева Г.В. в защиту осужденного Семина А.Д. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным, вынесенным с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, а также ввиду недоказанности инкриминируемого Семину преступления и чрезмерной жестокости назначенного наказания; полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании, и не подтверждаются исследованными доказательствами, кроме того, судом существенно нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства, не нашел своего подтверждения предварительный сговор, действия Семина необоснованно квалифицированы как реальная совокупность преступлений - покушение не незаконный сбыт наркотического средства в незначительном размере и приготовление к незаконному сбыту в крупном размере, полагает, что необоснованно вменен признак значительного размера наркотического средства; обращает внимание, что 23 октября и 26 ноября 2014 года осуществлен сбыт наркотических средств одному и тому же лицу, что свидетельствует о едином продолжаемом преступлении, т.к. лицо единовременно приобрело определенное количество наркотика с целью его дальнейшей реализации в несколько этапов; вместе с тем адвокат полагает, что представленные органами следствия доказательства не отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, однако ходатайство защиты об их исключении судом отклонено, доказательства изложены в приговоре с искажением их содержания и смысла, не дана оценка доказательствам, противоречащим выводам суда, указывает, что показания Семина, отрицавшего факт сбыта К. наркотического средства 26 ноября 2014 года, не опровергнуты, суд использовал в качестве доказательства его показания на предварительном следствии, однако не учел, что этот допрос проводился, когда Семин находился под воздействием наркотических средств; обвинение построено на показаниях заинтересованных свидетелей К., Д., Г., Б., которые являются наркозависимыми и привлечены к уголовной ответственности за участие в незаконном обороте наркотических средств, находились в зависимости от оперативных сотрудников, свидетель Д. на момент проведения ОРМ употреблял наркотические средства и не мог участвовать в качестве представителя общественности; суд не обеспечил сторонам равенство прав по представлению и исследованию доказательств, отказал в приобщении к делу справок о судимостях и приговора в отношении свидетелей, отклонил все ходатайства, заявленные стороной защиты; Семин не являлся инициатором продажи наркотического средства, а проведение проверочной закупки в его квартире не имело правовых оснований и нарушило его конституционное право на неприкосновенность жилища, т.к. проведено без соответствующего разрешения суда; суд не учел, что со стороны оперативных служб осуществлена провокация, т.к. не имеется доказательств тому, что до проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента у правоохранительных органов были основания полагать, что Семин причастен к распространению наркотических средств, оперативные мероприятия в отношении Семина проведены незаконно, оснований для проведения повторного ОРМ в отношении него не имелось; назначенное судом наказание не соответствует личности Семина, который не судим, служил в армии, работал, имеет положительные характеристики, награжден медалью **, с учетом изложенного адвокат просит приговор изменить и переквалифицировать действия Семина с ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ;

осужденный Ливотов В.В. просит приговор отменить и производство по делу прекратить, т.к. приговор вынесен с существенным нарушением норм уголовно-процессуального и уголовного законодательства, судом нарушены положения ст.14 УПК РФ, из показаний свидетеля К. усматривается, что он находился под давлением следователя и сотрудников УФСКН, в связи с чем дал показания обвиняющего характера, полагает, что по делу имела место провокация с целью его незаконного привлечения к уголовной ответственности за сбыт наркотических средств, между тем, из имеющихся медицинских документов следует, что изъятые у него наркотические средства предназначались для личного употребления, а утверждения о наличии у него умысла на сбыт являются несостоятельными, суд не в полной мере учел смягчающие наказание обстоятельства: совершение преступления впервые, положительные характеристики, наличие несовершеннолетних детей, активное сотрудничество со следствием;

адвокат Павловский К.А. в защиту осужденного Ливотова В.В. выражает несогласие с приговором, полагает, что он подлежит отмене в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, при наличии противоречивых доказательств не указано, по каким основаниям суд принял одни из них и отверг другие, выводы суда содержат противоречия, которые повлияли на решение о виновности или невиновности осужденного, кроме того, судом неправильно применен уголовный закон; в обоснование своих доводов указывает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении и в приговоре при квалификации действий Ливотова указаны действия и обстоятельства, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, показаниям свидетелей, то есть органом следствия не установлено, какие действия вменяются в вину Ливотову, закупщик К. в судебном заседании показал, что 26 ноября Ливотов ему наркотические средства не продавал и каких-либо договоренностей с ним не имел, свидетель Д. показал, что употребил в тот день героин и не помнит, какие действия происходили в его присутствии, свидетель Г. показал, что в мероприятиях в отношении Ливотова и Семина не участвовал, Ливотов и Семин также показали, что наркотические средства К. не сбывали, однако оценка приведенным показаниям в приговоре не дана, вместе с тем указанные показания свидетельствуют о наличии сомнений в виновности Ливотова, которые должны толковаться в его пользу, с учетом изложенного защитник просит Ливотова оправдать.

В судебном заседании адвокат Тимофеева Г.В. уточнила свои требования, поддержав доводы осужденного Семина А.Д. об отмене приговора и его оправдании.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб с участниками процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора суда первой инстанции, полагая его законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о доказанности вины Семина А.Д. и Ливотова В.В. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены следующие доказательства: показания свидетеля К. А.В. об обстоятельствах его участия в оперативно-розыскном мероприятии, направленном на изобличение Семина и Ливотова, осуществляющих незаконный сбыт наркотического средства гашиш; показания свидетеля Д. А.С. об участии в качестве понятого при проведении ОРМ с участием К.; показания свидетелей Л. В.В., Г. А.А. - сотрудников полиции - об обстоятельствах организации и проведения ОРМ 26 ноября 2014 года, по результатам которого задержаны Семин и Ливотов; показания осужденного Семина А.Д. об обстоятельствах сбыта К. гашиша 26 ноября 2014 года; письменные доказательства, содержание которых изложено в приговоре.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, факт проведения 26 ноября 2014 года оперативно-розыскного мероприятия с участием К., в результате которого Ливотов и Семин задержаны за сбыт наркотического средства гашиш, установлен совокупностью всех исследованных и приведенных в приговоре доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка, в связи с чем доводы защитников о том, что в оперативно-розыскном мероприятии участвовали лица, страдающие от наркотическое зависимости и привлекавшиеся к уголовной ответственности, не влияют на обоснованность приговора. Суд первой инстанции на основании анализа показаний осужденных и свидетелей, данных ими как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, сопоставив их с письменными документами, имеющимися в деле, пришел к обоснованному выводу о том, что доказательствами, собранными на предварительном следствии, установлена вина Семина и Ливотова в совершении инкриминируемого им деяния. Судом установлены причины изменения показаний свидетелями и осужденными, в приговоре отражены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно признал допустимым доказательством показания Семина на предварительном следствии, поскольку данное доказательство получено с соблюдением установленной УПК РФ процедуры, обстоятельств, свидетельствующих о том, что Семин на момент допроса был лишен способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания, на что ссылалась его защитник, не установлено.

Письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, ход судебного разбирательства отражен в протоколе судебного заседания, судом исследованы представленные сторонами доказательства, разрешены заявленные ходатайства.

В приговоре нашли отражение все исследованные в ходе судебного следствия доказательства, их содержание приведено с учетом их относимости к предмету доказывания по настоящему уголовному делу.

Не нашли своего подтверждения в материалах уголовного дела доводы апелляционных жалоб о провокационных действиях оперативных сотрудников. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Семина А.Д. и Ливотова В.В. проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, представлены следователю и в суд в установленном законом порядке. Совокупность исследованных доказательств дает основания сделать вывод, что умысел осужденных на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а проведение оперативно-розыскного мероприятия 26 ноября 2014 года вызвано необходимостью установления всех участников и способов совершения преступления.

Не основаны на материалах уголовного дела доводы адвоката Павловского К.А. о том, что принятые по делу процессуальные акты не содержат описания преступных действий, инкриминируемых Ливотову В.В., поскольку и в обвинительном заключении, и в приговоре подробно описаны действия Ливотова В.В., совершенные им 26 ноября 2014 года и направленные на незаконный сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от лица обстоятельствам.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, действиям осужденных Семина А.Д. и Ливотова В.В. дана верная квалификация по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, выводы суда о квалификации действий осуждённых подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется, оснований для иной квалификации действий Семина А.Д. и Ливотова В.В. в ходе апелляционного разбирательства не установлено.

При назначении наказания осужденным суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, степень осуществления преступного намерения, данные о личности осужденных, смягчающие наказание обстоятельства.

Суд признал смягчающими наказание Семина А.Д. обстоятельствами положительные характеристики и состояние здоровья осужденного и его матери, наличие награды, смягчающими наказание Ливотова В.В. обстоятельствами признаны положительные характеристики, состояние здоровья, наличие малолетних детей; совокупность смягчающих обстоятельств суд признал исключительной, позволяющей назначить осужденным наказание с применением ст.64 УК РФ.

Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденных и предупреждения совершения новых преступлений, условий для применения ст. 73 УК РФ по делу не установлено, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 26 января 2017 года в отношении Семина А.Д. и Ливотова В.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и их адвокатов - без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи