Апелляционное определение Московского городского суда от 19 апреля 2017 г. N 10-5562/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Ивановой Е.А. и Николенко Л.И.,

при секретаре Матусевич Г.А.

с участием

прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Радина А.В.,

осужденного Шпраера А.Н. и его защитника - адвоката Рогозина К.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника-адвоката Рогозина К.Б., а также апелляционное представление государственного обвинителя на

приговор Тверского районного суда г. Москвы от *** года, которым

Шпраер А.Н.,

- осужден к лишению свободы по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ сроком на 8 лет, по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сроком на 10 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Шпраеру А.Н. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по предыдущему приговору, и окончательно Шпраеру А.Н. назначено 11 лет лишения свободы.

Также приговором суда разрешены вопросы об исчислении срока наказания, мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.А., пояснения осужденного Шпраера А.Н. и его защитника - адвоката Рогозина К.Б., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Радина А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Шпраер А.Н. признан виновным в том, что при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах *** года совершил

незаконный сбыт вещества массой *** грамма, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное ***, в значительном размере, которое с целью реализации неустановленному лицу прикрепил к металлической перекладине лавочки, расположенной во дворе дома ***;

покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - вещества массой *** граммов, содержащего в своем составе производное ***, которое с целью последующего сбыта хранил при себе в удобной для сбыта упаковке, но не смог довести преступный умысел до конца, поскольку *** года был задержан сотрудниками полиции и наркотическое средство было у него изъято.

Вину в совершении описанных преступлений Шпраер А.Н. признал частично, утверждая, что изъятые у него в ходе личного досмотра наркотические средства он приобрел и хранил без цели сбыта исключительно для личного употребления. После задержания он оговорил себя, сообщив о ранее сделанной закладке, надеясь таким образом смягчить ответственность за содеянное.

Несогласие с приговором суда, полагая его незаконным, необоснованным и несправедливым, в апелляционной жалобе выражает защитник-адвокат Рогозин К.Б.

В подтверждение своей позиции он указывает на то, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах, к числу которых следует отнести объяснение Шпраера А.Н., данное им *** года, протокол осмотра места происшествия, рапорт об обнаружении признаков преступления и протокол личного досмотра Шпраера А.Н.

Мотивируя свою позицию в этой части, адвокат указывает на то, что объяснения Шпраера А.Н. от *** года, по сути, представляют собой показания об обстоятельствах и целях приобретения наркотических средств, которые были получены в отсутствие защитника и не подтверждены Шпраером А.Н. в суде. Осмотр места происшествия был проведен с нарушением положений ст. 177 УПК РФ, поскольку осмотр был смешан с таким следственным действием как проверка показаний на месте. В протокол осмотра занесены сведения об обстоятельствах дела, сообщенные задержанным Шпраером А.Н., что является недопустимым и влечет за собой невозможность использования в качестве доказательств как предмета, изъятого в ходе осмотра, так и показаний лиц, участвовавших в данном следственном действии. Рапорт об обнаружении признаков преступления содержит не соответствующие действительности сведения о времени задержания Шпраера А.Н. *** года, тогда как в действительности задержание было произведено *** года. Судом данному обстоятельству никакой оценки не дано, между тем недопустимость данного доказательства влечет за собой незаконность возбуждения уголовного дела. Протокол личного досмотра Шпраера А.Н., как следует из его текста, оформлен на основании Кодекса об административных правонарушениях РФ, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также ФЗ "О полиции". Однако в уголовном деле любой протокол следственного действия должен быть оформлен в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, а протокол личного обыска, в том числе в соответствии со ст. 184 УПК РФ. В соответствии с положениями ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. В данном случае оперативно-розыскные мероприятия в установленном законом порядке даже не проводились, соответствующее постановление в материалах дела отсутствует, соответственно, протокол личного досмотра, не соответствующий положениям ст.ст. 166, 182, 184 УПК РФ, является недопустимым доказательством. Как следствие в качестве доказательств не могут быть использованы показания лиц, принимавших участие в данном досмотре.

Кроме этого, адвокат в жалобе ссылается на неправильное применение уголовного закона в отношении Шпраера А.Н., указывая, что одна лишь расфасовка наркотического средства по пакетам не может свидетельствовать как о сбыте наркотического вещества, так и о покушении на таковой. У Шпраера А.Н., исходя из выводов эксперта, имеется синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ, ранее он привлекался к уголовной ответственности по ч.1 ст. 228 УК РФ, в ходе допросов сообщал, что является наркозависимым лицом, и даже на момент задержания он находился в состоянии наркотического опьянения. Доводы осужденного о хранении изъятых у него наркотических средств без цели сбыта, исключительно для личного употребления, при производстве по делу ничем не опровергнуты.

С учетом изложенных обстоятельств, приговор суда адвокат просит в одном случае отменить, уголовное дело в отношении Шпраера А.Н. прекратить, в другом - изменить, переквалифицировать действия Шпраера А.Н. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В настоящем судебном заседании защитник-адвокат уточнил свою позицию, приговор суда просил изменить по доводам, изложенным в жалобах.

Государственный обвинитель в апелляционном представлении, не оспаривая обоснованности осуждения Шпраера А.Н., а также вида и размера назначенного ему наказания, приговор просит изменить, назначить Шпраеру А.Н. для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима, учитывая положения п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, а также то, что судом первой инстанции вид исправительного учреждения Шпраеру А.Н. не назначен.

В настоящем судебном заседании прокурор доводы представления поддержал, также просил уточнить резолютивную часть приговора в части назначения Шпраеру А.Н. наказания по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч. 4 ст. 228. 1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Шпраера А.Н. в совершении описанных преступлений установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, из показаний свидетелей К*** и И***, являющихся сотрудниками полиции, свидетеля З*** - дознавателя ОД ОМВД России по Т*** району г. Москвы, а также из письменных документов следует, что *** года примерно в 17 часов 00 минут возле дома *** был задержан Шпраер А.Н., поведение которого вызвало у сотрудников полиции обоснованные подозрения, а в ходе беседы он не стал отрицать, что при себе у него имеются пакеты с наркотическим средством, которые он намеревался сбыть неизвестным ему лицам посредством закладок, за что ему обещали денежное вознаграждение в размере *** рублей, но успел сделать только одну закладку. По результатам проведенного медицинского освидетельствования у задержанного Шпраера А.Н. было выявлено состояние опьянения, вызванное производными наркотического средства. В ходе личного досмотра с участием понятых у задержанного Шпраера А.Н. в правом переднем кармане шорт были обнаружены и изъяты 4 полиэтиленовых свертка, обернутые изолентой с магнитиками, содержащие рассыпчатое вещество белого цвета, которое согласно выводам проведенной экспертизы содержит в своем составе наркотическое средство - производное ***, а его первоначальная масса составила *** грамма. Оперуполномоченный И***, в том числе в составленном рапорте, указал на получение от Шпраера А.Н. в ходе состоявшейся беседы информации о том, что один из пакетов с наркотическим веществом был оставлен им в качестве закладки под лавкой на детской площадке по адресу: ***. С целью проверки указанной информации дознавателем З*** с участием понятых В*** и О***, а также задержанного Шпраера А.Н. был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого по указанному выше адресу на металлической перекладине в нижней части лавочки на детской площадке был обнаружен и изъят пакет, обёрнутый изолентой синего и красного цветов, прикрепленный к металлической части лавочки с помощью магнита. Сам Шпраер А.Н. в ходе осмотра сообщил, что данный пакет содержит наркотическое средство и к лавочке его прикрепил именно он (Шпраер А.Н.) *** года примерно в 15 часов. Согласно выводам проведенной экспертизы порошкообразное вещество из указанного пакета, первоначальная масса которого составила *** грамма, содержит наркотическое средство - производное ***.

Помимо перечисленных лиц при производстве по делу были допрошены свидетель Е***, который подтвердил факт своего участия наряду со вторым понятым при личном досмотре Шпраера А.Н. и достоверность зафиксированных в протоколе сведений; свидетели В*** и О***, каждый из которых подтвердил факт своего участия в качестве понятых при осмотре места происшествия и достоверность зафиксированных в протоколе сведений, в том числе пояснений, данных задержанным Шпраером А.Н. по факту изъятого вещества.

Подтверждается вина осужденного в совершении описанных выше преступлений и иными доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, получили в приговоре надлежащую оценку в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ, которую судебная коллегия находит правильной.

Версия стороны защиты о непричастности Шпраера А.Н. к сбыту наркотических средств была предметом проверки и оценки в суде первой инстанции. Показания подсудимого в этой части обоснованно отвергнуты в приговоре с приведением убедительных мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает, поскольку версия о непричастности осужденного к сбыту наркотических средств опровергнута совокупностью собранных по делу доказательств.

Именно в связи с наличием таковых осужденный Шпраер А.Н. не стал отрицать своей причастности к хранению тех наркотических средств, которые были обнаружены и изъяты у него в ходе личного досмотра.

О том, что данные вещества Шпраер А.Н. хранил с целью их последующего сбыта, первоначально сообщил он сам. Данный факт зафиксирован в протоколе личного досмотра и объективно подтвержден показаниями свидетелей К***, И*** и Е*** Помимо прочего, все указанные лица сообщили, что никакого давления на задержанного Шпраера А.Н. не оказывалось, все пояснения он давал добровольно и без принуждения. Следует отметить, что о наличии еще одной закладки, которая к моменту задержания Шпраера А.Н. уже была сделана, также стало известно от самого Шпраера А.Н.; до задержания последнего такой информацией сотрудники полиции не располагали, между тем в ходе осмотра места происшествия она в полном объеме подтвердилась. Из протокола осмотра места происшествия, а также из показаний свидетелей З***, В*** и О*** следует, что в момент обнаружения пакета Шпраер А.Н. подтвердил, что в пакете находится наркотическое средство, а прикрепил его к лавочке именно он в качестве закладки. Все эти свидетели также сообщили, что никакого давления на Шпраера А.Н. не оказывалось, пояснения относительно обнаруженного и изъятого вещества он давал добровольно.

Версия стороны защиты о том, что первоначально при производстве по делу Шпраер А.Н. себя оговорил, появилась не сразу, а спустя некоторое время после задержания последнего. Указанная позиция защиты обоснованно расценена судом как не соответствующая действительности и направленная на смягчение ответственности за содеянное, учитывая совокупность собранных по делу доказательств, в том числе содержание показаний перечисленных свидетелей, оснований не доверять которым не имеется.

Свидетели О***, В*** и Е***, привлеченные к участию в деле в качестве понятых и в его исходе никоим образом не заинтересованные, вопреки доводам адвоката, в заседании суда первой инстанции в полном объеме подтвердили достоверность сведений, зафиксированных в протоколах, составленных с их участием, в том числе относительно тех пояснений, которые были даны задержанным Шпраером А.Н.

При составлении оперуполномоченными рапортов об обнаружении признаков преступления, в ходе личного досмотра задержанного Шпраера А.Н., а также при осмотре места происшествия, не было допущено нарушений УПК РФ, которые могли бы повлиять на выводы суда о допустимости указанных доказательств.

Доводы стороны защиты об обратном не основаны на требованиях действующего законодательства и противоречат сведениям, зафиксированным в материалах дела.

Так, личный досмотр Шпраера А.Н. произведен с участием понятых, уполномоченным на то должностным лицом, в соответствии с положениями действующего законодательства, в том числе ФЗ "О полиции", и, исходя из положений ст. 74 УПК РФ, может быть использован в качестве доказательства по уголовному делу.

Ошибочное указание в рапорте даты задержания Шпраера А.Н., на что адвокат также ссылается в жалобе, не может повлечь за собой признания его недопустимым доказательством, учитывая положения ст. 75 УПК РФ. Следует отметить, что реальная дата задержания Шпраера А.Н. в ходе производства по делу установлена и в приговоре указана правильно, в том числе при исчислении срока отбывания назначенного Шпраеру А.Н. наказания.

Осмотр места происшествия, как видно из материалов дела, также произведен в соответствии с требованиями ст.ст. 176, 177 УПК РФ уполномоченным на то должностным лицом с участием понятых, специалиста и задержанного Шпраера А.Н., протокол данного следственного действия составлен с соблюдением требований ст. 166 УПК РФ, помимо прочего, в него занесены пояснения Шпраера А.Н. относительно изъятого вещества, что, вопреки доводам стороны защиты, не противоречит положениям УПК РФ, которые не запрещают участникам следственного действия в ходе проведения такового давать пояснения и делать заявления.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о достоверности и допустимости перечисленных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу и положена в основу обвинительного приговора.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами стороны защиты и считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на объяснения Шпраера А.Н., которые судом первой инстанции приведены в числе доказательств как иной документ, подтверждающий виновность подсудимого.

Между тем, указанные объяснения представляют собой сведения, сообщенные Шпраером А.Н. непосредственно после задержания об обстоятельствах приобретения наркотических средств в целях их последующего сбыта, а также об уже сделанной до задержания закладке.

Указанные объяснения были даны Шпраером А.Н. в отсутствие защитника, а впоследствии при производстве по делу, в том числе в суде он их не подтвердил. При таких обстоятельствах, исходя из положений п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, данное доказательство не может быть признано допустимым вне зависимости от причин, по которым Шпраер А.Н. эти объяснения не подтвердил.

В связи с изложенным, приговор в этой части подлежит изменению путем исключения из его описательно-мотивировочной части ссылки на объяснения Шпраера А.Н. как на доказательство его вины.

Вместе с тем, данное обстоятельство никоим образом не может повлиять на выводы суда, изложенные в приговоре, поскольку совокупность приведенных выше доказательств является достаточной и по результатам их исследования в виновности Шпраера А.Н. никаких сомнений не возникает

Действия осужденного правильно квалифицированы судом первой инстанции по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, а также по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч. 4 ст. 228. 1 УК РФ с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в постановлении пленума от 30 июня 2015 года, учитывая, что преступления Шпраером А.Н. были совершены *** года.

Так, в отношении наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия, осужденный Шпраер А.Н. выполнил все необходимые действия по передаче наркотического средства приобретателю, в связи с чем они образуют оконченный состав преступления вне зависимости от того, что фактически приобретателем наркотические средства получены не были.

В отношении наркотических средств, которые были изъяты в ходе личного досмотра Шпраера А.Н., последний совершил незаконные приобретение и хранение этих средств с целью их последующей реализации, что составляет часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передал указанные средства приобретателю, а поэтому в этой части действия осужденного образуют покушение на сбыт наркотического средства.

Учитывая все изложенное в совокупности, судебная коллегия не усматривает оснований для иной квалификации действий осужденного Шпраера А.Н. либо для оправдания последнего.

Назначенное Шпраеру А.Н. наказание судебная коллегия считает справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Так, суд первой инстанции при назначении наказания, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, а также наличие смягчающих обстоятельств, к числу которых обоснованно отнесена, в том числе явка Шпраера А.Н. с повинной. Так, из материалов дела следует и судом установлено, что непосредственно после задержания Шпраер А.Н. добровольно сообщил о другом совершенном им преступлении - уже сделанной закладке наркотических средств, за которое он также осужден приговором по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Исходя из положений действующего законодательства, подобное сообщение о совершенном преступлении признается явкой с повинной даже в том случае, если в дальнейшем при производстве по делу лицо не подтвердило сообщенные им сведения. Таким образом, при определении Шпраеру А.Н. размера наказания за преступление, предусмотренное п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, судом первой инстанции обоснованно учтены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, ввиду отсутствия отягчающих обстоятельств. Наказание по совокупности преступлений и приговоров осужденному Шпраеру А.Н. также определено с соблюдением положений ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ. Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом первой инстанции не найдено. Соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы в приговоре и судебная коллегия с ними соглашается, не усматривая оснований для смягчения назначенного Шпраеру А.Н. наказания, в том числе для снижения его размера.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности отбывания Шпраером А.Н. наказания в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вместе с тем, судом первой инстанции в нарушение положений УПК РФ не определен вид исправительного учреждения, в котором осужденный Шпраер А.Н. должен отбывать наказание, назначенное ему в виде лишения свободы.

В этой части судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения: определить Шпраеру А.Н. для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима, учитывая положения п. "в" ч. 1 ст.58 УК РФ, а также то, что осужден он за совершение особо тяжких преступлений.

Кроме этого, судом первой инстанции допущена техническая ошибка в резолютивной части приговора при назначении Шпраеру А.Н. наказания по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ, которая также подлежит исправлению путем внесения в приговор соответствующих изменений, поскольку Шпраер А.Н., исходя из приговора, в том числе из его резолютивной части, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30; п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой фактически ему и назначено наказание.

Таким образом, судебная коллегия не находит предусмотренных законом оснований для отмены приговора суда, но считает необходимым внести в него перечисленные выше изменения.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от *** года в отношении Шпраера А.Н. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на объяснения Шпраера А.Н.;

уточнить резолютивную часть приговора, указав, что наказание Шпраеру А.Н. назначено по ч. 3 ст. 30; п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ;

для отбывания назначенного наказания определить Шпраеру А.Н. исправительную колонию строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника-адвоката удовлетворить частично, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: