Апелляционное определение Московского городского суда от 27 апреля 2017 г. N 10-5865/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Пасюнина Ю.А., Пронякина Д.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Юсуповой Ф.А.,

осужденных Елисеева И.В., Поважной А.А.,

адвокатов Строгова А.И., Серебряковой И.А., представивших удостоверения и ордера,

при секретаре Бунеевой И.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Троицкого административного округа г. Москвы Ануфриева Л.В., апелляционные жалобы адвокатов Строгова А.И. и Серебряковой И.А.

на приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 18 августа 2016 года в отношении:

Елисеева И.В., не судимого,

осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения, в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставить без изменения;

Поважной А.А., не судимой,

осужденной по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 06 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 18 августа 2016 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу в зале суда.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденных Елисеева И.В. и Поважной А.А., адвокатов Строгова А.И. и Серебряковой И.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб об изменении приговора, мнение прокурора Юсуповой Ф.А., поддержавшей доводы апелляционного представления об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

Елисеев И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Согласно приговору, Елисеев И.В., имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, в период времени до 15 января 2014 года приискал наркотическое средство - гашиш массой 168.2 г., что является крупным размером. После этого Елисеев И.В., действуя во исполнение преступного умысла и согласно ранее достигнутой между ним и Поважной А.А. преступной договорённости о незаконном сбыте последней за денежные средства в размере 9000 руб. части наркотического средства - гашиш, массой 10.9 г., что является значительным размером,15 января 2014 года в неустановленное время на автомобиле марки "_.", государственный регистрационный знак - "_"., прибыл к подъезду N1 дома N132, расположенного по адресу: "_", где за денежные средства в размере 9000 руб. незаконно сбыл Поважной А.А. часть вышеуказанного наркотического средства - гашиш, массой 10.9 г., что является значительным размером.

После этого, 29 января 2014 года Елисеев И.В., действуя во исполнение преступного умысла и согласно достигнутой между ним и Поважной А.А. преступной договорённости о незаконном сбыте последней за денежные средства части наркотического средства - гашиш, массой 29.6 г., что является крупным размером, на используемом им автомобиле марки "_.", государственный регистрационный знак - "_"., 29 января 2014 года в 21.00 час прибыл к подъезду N1 дома N132, расположенного по адресу: "_", где за денежные средства в размере 9000 руб. незаконно сбыл Поважной А.А., которая выступала в роли закупщика в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", часть вышеуказанного наркотического средства - гашиш, общей массой 29.6 г. (9.8 г., 10.1 г., 9.7 г.), что является крупным размером. Однако свой преступный умысел Елисеев И.В. не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан работниками полиции при проведении ОРМ "Проверочная закупка", а наркотическое средство - гашиш, общей массой 29.6 г. было добровольно выдано Поважной А.А. работникам полиции. Оставшаяся часть наркотического средства - гашиш, общей массой 127.7 г. (98.3 г., 9.8 г., 9.8 г., 9.8 г.), что является крупным размером, которая была приготовлена Елисеевым И.В. для дальнейшего незаконного сбыта и незаконно хранилась им в используемом автомобиле марки "_", государственный регистрационный знак - "_", была обнаружена и изъята из незаконного оборота работниками полиции в ходе проведения 29 января 2014 года в период времени с 21.30 часов до 21.50 часов досмотра автомобиля.

Поважная А.А. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, будучи лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего.

Согласно приговору, преступление совершено при следующих обстоятельствах.

15 января 2014 года Поважная А.А., находясь в непосредственной близости от подъезда N1 дома N132, расположенного по адресу: "_", действуя во исполнение преступного умысла направленного на незаконный сбыт наркотического средства, за денежные средства в размере 9000 руб. незаконно приобрела у Елисеева И.В. наркотическое средство - гашиш, массой 10.9 г., что является значительным размером.

После этого, действуя в продолжение преступного умысла, Поважная А.А. расфасовала наркотическое средство в два свертка, массой 0.6 г. и 10.3 г., один из которых, массой 0.6 г., незаконно хранила при себе вплоть до 18 часов 20 минут 21 января 2014 года, когда, находясь на лестничной площадке 4-го этажа подъезда N1 дома N132, расположенного по адресу: "_", в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" за денежные средства в размере 500 руб. незаконно сбыла несовершеннолетней К. Однако свой преступный умысел Поважная А.А. не смогла довести до конца по независящим от нее обстоятельствам, поскольку была задержана работниками полиции при проведении вышеуказанного ОРМ "Проверочная закупка", а наркотическое средство - гашиш, массой 0.6 г. было добровольно выдано несовершеннолетней К. работникам полиции. Оставшаяся часть наркотического средства - гашиш, массой 10.3 г., что является значительным размером, которая Поважной А.А. была приготовлена для дальнейшего незаконного сбыта, для чего расфасована последней на дозы разового потребления (6.8 г., 0.7 г., 0.6 г., 0.6 г., 0.6 г., 0.5 г. и 0.5 г.), незаконно хранилась Поважной А.А. в шкафу ее жилище, расположенном по адресу: "_", где была обнаружена и изъята из незаконного оборота работниками полиции в ходе проведения 21 января 2014 года в 19.30 часов осмотра места происшествия.

В судебном заседании Елисеев И.В. вину не признал, Поважная А.А. - признала частично.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Троицкого административного округа г. Москвы Ануфриев Л.В. указывает, что согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Не оспаривая выводы суда о виновности осужденных, автор представления считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. Так, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона. Из положений ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. В данном случае, квалификация действий Елисеева И.В. по ч. 3 ст. 30. п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и Поважной А.А. по ч. 3 ст. 30. п. "в" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является неверной, противоречащей совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства по уголовному делу. В связи с чем, просит приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 18.08.2016 в отношении Елисеева И.В. и Поважной А.А. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Строгов А.И. считает приговор незаконным, в ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а также существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и его несправедливости. При этом адвокат отмечает, что, признавая Поважную А.А. виновной, суд указал, что последняя совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего, сбыв 21 января 2014 г. гашиш, массой 0,6 гр. несовершеннолетней К., однако была задержана работниками полиции. Оставшуюся часть гашиша, массой 10,3 гр., что является значительным размером, Поважная А.А. приготовила, расфасовав на дозы разового потребления (6,8 гр., 0,7 гр. 0,6 гр., 0,6 гр., 0,6 гр., 0,5 гр., 0,5 гр.), для дальнейшего сбыта. По мнению стороны защиты, суд не привёл фактические данные, а также доказательства того, что оставшуюся часть гашиша, массой 10,3 гр., в значительном размере, Поважная А.А. приготовила для сбыта несовершеннолетнему, в чем она признана виновной. Указанный вывод является предположительным и не подтверждается доказательствами. Сама Поважная А.А. не признала свою вину в приготовлении гашиша массой 10,3 гр., в значительном размере, для дальнейшего сбыта несовершеннолетнему. Суд, в подтверждение своего вывода о том, что при продаже наркотика Поважная А.А. была осведомлена о несовершеннолетнем возрасте К., не привёл фактические данные и доказательства, подтверждающие обоснованность такого вывода. Исследованные же в суде доказательства опровергают данный вывод. Ни К., ни другие лица не сообщали осужденной о несовершеннолетии К. 21.01.2014 г. К. выглядела совершеннолетней, была высокого роста, плотного телосложения, пользовалась косметикой. Протоколы допросов осужденная подписывала, не читая. Согласно пояснениям К., до 21.01.2014 г. она не была знакома с Поважной А.А., с ней не встречалась и не общалась, в том числе по телефону. О своём несовершеннолетнем возрасте Поважной А.А. не сообщала. Указанные обстоятельства подтверждаются распечаткой соединений с телефона Поважной А.А. Однако суд необоснованно критично отнёсся к данной распечатке. Свидетели, будучи допрошенными в суде, показали, что тексты их протоколов допросов не соответствуют действительности, скопированы и объяснений. Адвокат отмечает, что ни Поважная А.А., ни К., ни Б., ни другие свидетели, допрошенные в судебном заседании, не сообщали суду о том, что Поважная А.А. после 21.01.2014 г. имела умысел на сбыт гашиша, массой 10,3 гр. несовершеннолетнему. Суд первой инстанции, в нарушение требований ст. ст. 15, 16 УПК РФ, ограничил права подсудимой и её защитника на предоставление и исследование доказательств. Защита неоднократно обращала внимание суда первой инстанции на несоответствие вышеуказанных протоколов допросов свидетелей требованиям УПК РФ и ходатайствовала об исключении их из числа доказательств. Однако суд неосновательно отказал в их удовлетворении и положил вышеуказанные протоколы в основу приговора. Таким образом, деяние Поважной А.А. следует квалифицировать не по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. При назначении наказания Поважной А.А., адвокат просит учесть смягчающие наказание обстоятельства, применить ст. 64 УК РФ и на основании ст. 73 УК РФ считать наказание условным. В случае невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, просит применить ч. 6 ст. 15 и ст. 82 УК РФ, то есть отсрочку отбывания наказания до достижения её младшим сыном, 16.04.2009 года рождения, четырнадцатилетнего возраста.

Адвокат Серебрякова И.А. в своей жалобе, не оспаривая обстоятельства дела, установленные судом, и квалификацию действий осужденного Елисеева И.В., выражает несогласие с размером назначенного наказания. Как указывает автор жалобы, согласно общим началам назначения наказания, закрепленным в статье 60 УК Российской Федерации, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части; более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (часть первая); при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (часть третья). Перечень смягчающих обстоятельств закреплен в части первой статьи 61УК РФ, допускающей в части второй признание таковыми и иных обстоятельств. При этом статья 66 УК Российской Федерации прямо устанавливает, что срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины (часть вторая), а за покушение на преступление - трех четвертей (часть третья) максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление. Согласно законодательству, при применении 62, 65, 66 и 68 УК РФ в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам статьи 66 УК РФ; если в результате применения статьи 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ. Таким образом, с учетом требований ст. 66 УК РФ и позиции высших судов РФ, наказание, каковое возможно назначить осужденному Елисееву И.В., имеет нижний предел 7 лет 6 месяцев лишения свободы, что допускает уменьшение размера наказания без ссылки на статью 64 УК РФ. Учитывая, что Елисееву И.В. было назначено наказание, равное по размеру нижнему пределу санкции в виде лишения свободы ст. 228.1 ч. 4 УК РФ, наказание подлежит смягчению до нижнего предела санкции ст. 228.1 ч. 4 п. "г", ст. 30 ч. 1 УК РФ с учетом требований ст. 66 УК РФ, то есть до 7 лет 6 месяцев. Адвокат отмечает, что суд первой инстанции не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства факт противоправности поведения закупщика Поважной А.А., послужившего поводом к совершению преступления (ст. 61 ч. 1 п. "з" УК РФ). Приговором установлено, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Контрольная закупка" Поважная А.А. несколько раз звонила Елисееву И.В. и просила его продать ей гашиш. В результате уговоров Поважной А.А. у Елисеева И. В. сформировался умысел на передачу Поважной А.А. гашиша. Суд не учёл данное обстоятельство, как смягчающее наказание осужденного Елисеева И.В., в связи с чем приговор подлежит изменению, а назначенное наказание - смягчению. Просит приговор изменить. Признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание факт противоправности поведения Поважней А.А. и смягчить осужденному Елисееву И.В. наказание до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, в том числе, согласно ст. 389.17 УПК РФ являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Судом эти требования уголовно-процессуального закона, по данному уголовному делу, не выполнены.

Из приговора суда следует, что Елисеев И.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а именно, 15 января 2014 года приискал наркотическое средство - гашиш, массой 168.2 г., то есть в крупном размере, часть из которого, массой 10.9 г. то есть в значительном размере, в этот же день незаконно сбыл Поважной А.А.

29 января 2014 года Елисеев И.В. вновь согласно договоренности незаконно сбыл Поважной А.А., выступающей в роли закупщика в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", часть вышеуказанного наркотического средства - гашиш, общей массой 29.6 г. (9.8 г., 10.1 г., 9.7 г.). Оставшаяся часть наркотического средства - гашиш, общей массой 127.7 г. (98.3 г., 9.8 г., 9.8 г., 9.8 г.), то есть в крупном размере, приготовленная Елисеевым И.В. для дальнейшего незаконного сбыта, незаконно хранилась им в автомашине, которая была обнаружена и изъята из незаконного оборота работниками полиции.

Поважная А.А. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, будучи лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего, а именно, 15 января 2014 года Поважная А.А. незаконно приобрела у Елисеева И.В. наркотическое средство - гашиш, массой 10.9 г., что является значительным размером. После чего расфасовала его в два свертка, массой 0.6 г. и 10.3 г., один из которых - массой 0.6 г. 21 января 2014 года незаконно сбыла несовершеннолетней К., однако свой преступный умысел Поважная А.А. не смогла довести до конца по независящим от нее обстоятельствам, поскольку была задержана работниками полиции при проведении вышеуказанного ОРМ "Проверочная закупка", а наркотическое средство - гашиш, массой 0.6 г. было добровольно выдано несовершеннолетней К. работникам полиции.

Оставшаяся часть наркотического средства - гашиш, массой 10.3 г., что является значительным размером, приготовленная для дальнейшего незаконного сбыта и расфасованная на дозы разового потребления (6.8 г., 0.7 г., 0.6 г., 0.6 г., 0.6 г., 0.5 г. и 0.5 г.), незаконно хранилась Поважной А.А. в шкафу в ее жилище, где была обнаружена и изъята из незаконного оборота работниками полиции в ходе осмотра места происшествия.

Между тем, согласно обвинительному заключению и постановлению о привлечении в качестве обвиняемого Елисеев И.В. по факту сбыта Поважной А.А. 15 января 2014 года гашиша, массой 10.9 г., то есть в значительном размере, обвинялся по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере; по факту покушения на сбыт Поважной А.А. 29 января 2014 года гашиша, общей массой 29.6 г. (9.8 г., 10.1 г., 9.7 г.), то есть в крупном размере, обвинялся по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; по факту незаконного хранения в автомобиле марки "_", приготовленного для дальнейшего незаконного сбыта наркотического средства - гашиш, общей массой 127.7 г. (98.3 г., 9.8 г., 9.8 г., 9.8 г.), то есть крупного размера, которая была обнаружена и изъята из незаконного оборота работниками полиции в ходе досмотра автомобиля, его действия были квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере. При этом, ему в вину вменялось незаконное приобретение с целю дальнейшего сбыта не менее 157.3 гр. наркотического средства - гашиша. Приговором суда Елисеев И.В. признан виновным в приобретении с целью дальнейшего сбыта наркотического средства - гашиш, массой 168.2 гр.

Поважная А.А. органами следствия обвинялась в покушении на незаконный сбыт наркотических средств лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в значительном размере, в отношении несовершеннолетнего, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за сбыт 21 января 2014 года несовершеннолетней К. наркотического средства - гашиш, массой 0.6 г., которая добровольно выдала его работникам полиции.

По факту приготовленного для дальнейшего незаконного сбыта и расфасованного для этих целей на дозы разового потребления (6.8 г., 0.7 г., 0.6 г., 0.6 г., 0.6 г., 0.5 г. и 0.5 г.) оставшейся части наркотического средства - гашиш, массой 10.3 г., то есть в значительном размере, незаконно хранившегося в шкафу в жилище Поважной А.А., органы следствия квалифицировали ее действия по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в значительном размере. При этом в вину Поважной А.А., в данном случае, не вменялось покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, будучи лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего.

Таким образом, формулировка обвинения Елисеева И.В. и Поважной А.А., содержащаяся в приговоре, не соответствует предъявленному им обвинению, что повлекло нарушение права осужденных на защиту, а также требования ст. 252 УПК РФ.

По правилам ст. 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор в отношении Елисеева И.В. и Поважной А.А. подлежит отмене, уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство, при котором суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и принять решение в соответствии с требованиями закона.

Поскольку приговор по данному делу отменяется с направлением уголовного дела на новое рассмотрение, в обсуждение доводов апелляционных жалоб судебная коллегия не входит, их следует проверить и оценить суду первой инстанции при новом рассмотрении дела.

Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, с учетом данных о личности Елисеева И.В., иных заслуживающих внимание по делу обстоятельств, в том числе, связанных с возможностью последнего, скрыться от суда либо иным образом воспрепятствовать производству по уголовному делу, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить Елисееву И.В. в качестве меры пресечения заключение под стражу сроком до 27 июня 2017 года.

Вследствие того, что Поважной А.А. мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении была изменена судом на заключение под стражу в целях обеспечения исполнения приговора в части реального лишения свободы, при отсутствии иных обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в отношении Поважной А.А., в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив Поважную А.А. из - под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Троицкого районного суда г. Москвы от 18 августа 2016 года в отношении Елисеева И.В. и Поважной А.А. отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении Елисеева И.В. в виде заключения под стражу оставить до 27 июня 2017 года.

Меру пресечения в отношении Поважной А.А. в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, из - под стражи Поважную А.А. освободить.

Апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: