Апелляционное определение Московского городского суда от 3 мая 2017 г. N 10-6020/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Соколовского М.Б., судей Лохмачевой С.Я. и Назаренко А.П., при секретаре Сиротиной С.А., с участием: старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К., защитников - адвокатов Столбова В.В., Туманова С.В., осужденных Кошелева А.М., Подлесной Е.А., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Подлесной Е.А., адвокатов Столбова В.В. и Туманова С.В., апелляционное представление, поданное государственным обвинителем - старшим помощником Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы Ковалевым М.М.,

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2016 года, которым

КОШЕЛЕВ А.М. ***, судимый: 25 марта 2008 г. по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 5 марта 2010 г. условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 18 дней; 22 ноября 2012 г. по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы; 25 марта 2013 г. по ч.2 ст.159-1 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 27 марта 2015 г., осужден:

- по ч. 2 ст. 232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 23 декабря 2016 года, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей в период с 10 марта по 22 декабря 2016 г.

ПОДЛЕСНАЯ Е.А. ***, судимая: 14 марта 2013 г. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 15% из заработной платы в доход государства; 16 мая 2013 г. по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.5 ст.69, ст.71 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, освобождена 13 декабря 2013 г. по отбытию срока наказания, осуждена:

- по ч. 2 ст. 232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев. На основании ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 16 апреля 2014 г. В соответствии со ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание, назначенное по приговору от 16 апреля 2014 г., и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лохмачевой С.Я., выслушав осужденных Кошелева А.М. и Подлесную Е.А., адвокатов Столбова В.В. и Туманова С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и частично доводы апелляционного представления, мнение прокурора Гугава Д.К., не поддержавшей доводы апелляционных жалоб, полагавшей изменить приговор суда по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Кошелев А.М. и Подлесная Е.А. признаны виновными в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (***, массой *** г.); в систематическом предоставлении помещений для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления были ими совершены в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании первой инстанции Кошелев А.М. вину признал частично, Подлесная Е.А. вину не признала.

В апелляционном представлении ставится вопрос об отмене приговора в отношении Кошелева А.М. и Подлесной Е.А. с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В обоснование прокурор указывает, что в приговоре незаконно указано на судимость Кошелева А.М. по приговору от 25 марта 2008 г., поскольку эта судимость погашена 5.03.2016 г. на основании п. "в" ч.3 и ч.4 ст.86 УК РФ; в описательной части приговора также безосновательно указано на судимость Подлесной Е.А. от 16.04.2014 г., поскольку деяние, за которое она была осуждена декриминализировано, в этой связи наказание Подлесной необоснованно назначено с применением ст.70 УК РФ. Судом допущена техническая ошибка при изложении диспозиции ч.2 ст.232 УК РФ; не указаны дата, с которой следует исчислять срок наказания Подлесной, а также о зачете ей в срок наказания времени содержания под стражей до вынесения приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Столбов В.В. в защиту Подлесной Е.А. просит отменить приговор и принять новое решение, которым оправдать Подлесную по предъявленному обвинению. Считает, что неоспоримых доказательств виновности Подлесной в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 228 ч.2, 232 ч.2 УК РФ, не имеется, обвинение по ч.2 ст.228 УК РФ основано лишь на самооговоре Подлесной и Кошелева, никаких доказательств о совместном использовании денежных средств, месте и времени приобретения наркотических средств добыто не было, не установлено, кто является владельцем наркотического средства, обнаруженного в квартире; в ходе предварительного и судебного следствий не было достоверно установлено, что Подлесная и Кошелев систематически предоставляли жилое помещение для потребления наркотических средств, при этом ссылка на судебные решения в отношении потребителей наркотических средств несостоятельна, судом не проверены должным образом доводы стороны защиты о невиновности Подлесной, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о просмотре видеозаписи осмотра жилого помещения.

В апелляционной жалобе осужденная Подлесная Е.А., приводя подробный анализ доказательств, указывает, что приведенные в приговоре доказательства не подтверждают ее виновность и неверно оценены судом, что повлияло на выводы суда, которые находит не соответствующими фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства. Просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Туманов С.В. в защиту осужденного Кошелева А.М., выражая несогласие с приговором, указывает, что он основан на предположениях, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит отменить приговор в части осуждения Кошелева по ч.2 ст.232 УК РФ и переквалифицировать действия осужденного с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Кошелева А.М. и Подлесной Е.А. в совершении преступлений соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка.

Виновность осужденных в совершении преступлений, за которые они осуждены, установлена подробно приведенными в приговоре показаниями свидетелей Салмина П.В. и Городецкой У.В. об основаниях, ходе и результатах проведения 10 марта 2016 г. ОРМ "обследование жилого помещения" по адресу: ***, где по оперативной информации содержался притон для потребления наркотических средств, во время проведения оперативного мероприятия в квартире находились Подлесная и Кошелев, на кухонном столе было обнаружено и изъято порошкообразное вещество в бумажном свертке, два медицинских шприца с жидкостью внутри, стеклянный пузырек с остатками вещества, два тюбика с названием "***", три шприца с остатками вещества, сотовый телефон, у Кошелева в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом, относительно которого Кошелев пояснил, что в свертке находится наркотическое средство - *** для их с Катей личного потребления; свидетелей Ж***, Г***, К***, участвовавших 10 марта 2016 г. в качестве представителей общественности в оперативном мероприятии "обследование жилого помещения" и личных досмотрах Подлесной и Кошелева, подтвердивших обстоятельства их проведения и результаты; свидетеля П*** по обстоятельствам посещения им и другими лицами с целью совместного употребления *** жилища Кошелева и Подлесной, где ему предоставлялось все необходимое для употребления наркотиков, а именно: шприцы, жгуты, вата, ложки баночки, капли "***", пояснившего также, что прежде чем прийти в указанную квартиру, он звонил Кошелеву и спрашивал, может ли он прийти, тот спрашивал разрешение у Подлесной, и если она не возражала, то Кошелев отвечал согласием; протоколом обследования от 10 марта 2016 г., согласно которому в ходе проведения ОРМ по месту регистрации Подлесной и фактического проживания Кошелева по адресу: *** было обнаружено и изъято наркотическое средство; протоколом досмотра и изъятия от 10 марта 2016 г., согласно которому у Кошелева изъято наркотическое средство; заключением эксперта о том, что изъятое 10 марта 2016 г. в ходе ОРМ по адресу: *** вещество массой *** г. и вещество массой *** г., изъятое в ходе личного досмотра у Кошелева, содержат в своем составе наркотические средства -***, судебными постановлениями от 25.12.2015 г., 28.12.2015 г., 25.03.2016 г. о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.6.9. КоАП РФ Ж***, П***, Т*** за употребление наркотических средств по адресу: ***, Ж*** - 10 марта 2016 г., П*** - 30 ноября 2015 г., Т*** 7 декабря 2015 г.

Приведенные выше и другие изложенные в приговоре доказательства были проверены в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их допустимыми, достоверными и в своей совокупности достаточными для установления виновности Кошелева и Подлесной.

Виновность осужденных подтверждается также их собственными первоначальными показаниями на предварительном следствии, на которые суд сослался в приговоре, указав мотивы, по которым принимает данные показания как более достоверные, и отвергает другие.

Оснований ставить под сомнение выводы суда относительно того, что более достоверные показания были даны Кошелевым и Подлесной на предварительном следствии (***), и что эти показания были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не находит.

К показаниям Кошелева и Подлесной в судебном заседании в части отрицания ими совершение преступлений, предусмотренных ч.2 ст.232, ч.2 ст. 228 УК РФ, суд первой инстанции, основываясь на совокупности других доказательств по делу, обоснованно отнесся критически, счел их версии несостоятельными, расценив, что они являются позицией защиты от предъявленного обвинения, поскольку полностью опровергаются доказательствами обвинения, а также показаниями самих осужденных на предварительном следствии.

Как видно из материалов дела, представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом и оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Суд апелляционной инстанции находит такую оценку обоснованной, и не может согласиться с доводами, содержащимися в апелляционных жалобах, о том, что приговор основан на порочных доказательствах, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда. Использованные в доказывании вины осужденных результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Материалы дела не содержат каких-либо данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств по уголовному делу.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы о незаконном осуждении Подлесной и Кошелева по ч.2 ст.232, ч.2 ст.228 УК РФ, не соответствуют материалам дела и фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, и признаются судебной коллегией несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, предоставив стороне защиты и обвинения равные возможности для реализации своих прав, разрешил по существу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона заявленные сторонами ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению, не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Действия осужденных Подлесной Е.А. и Кошелева А.М. правильно квалифицированы по ч.2 ст.232, ч.2 ст.228 УК РФ. Оснований для переквалификации действий Кошелева А.М. на иной закон, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника, не имеется.

Ошибочное указание в приговоре на предоставление Кошелевым и Подлесной помещения для приобретения наркотических средств на существо принятого решения не влияет, какой-либо неопределенности не влечет, поскольку из текста всего приговора следует, что Кошелев и Подлесная осуждены по ч.2 ст.232 УК РФ за систематическое предоставление помещения для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем основанием для отмены или изменения приговора указанная опечатка не является, исходя из положений ст.ст.389.15.-389.18 УПК РФ.

Исходя из тех же положений закона, не может являться основанием для отмены и изменения приговора и допущенная в приговоре неточность при указании суда, которым были вынесены постановления о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.6.9. КоАП РФ Ж***, П***, Т*** за употребление наркотических средств по адресу: ***, поскольку указанные постановления, вынесенные мировым судьей судебного участка N 35 района Орехово-Борисово Северное г. Москвы, в частности, 28 декабря 2015 г. в отношении Т***., 25 декабря 2015 г. в отношении П*** ., 25 марта 2016 г. в отношении Ж*** (***), были приняты мировым судьей, действующим на территории судебного района, относящегося к юрисдикции Нагатинского районного суда г. Москвы.

При назначении Подлесной Е.А. и Кошелеву А.М. наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденных, смягчающие обстоятельства, которыми признаны положительные характеристики на осужденных, их состояние здоровья, наличие у Кошелева и Подлесной родственников, нуждающихся в помощи, у Кошелева также частичное признание им своей вины, учтено также влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вместе с тем, суд обоснованно учел в качестве отягчающих наказание обстоятельств, рецидив преступлений у Кошелева и Подлесной, а также совершение ими преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, в составе группы лиц по предварительному сговору.

Выводы суда о назначении Подлесной и Кошелеву наказания в виде лишения свободы с реальной изоляцией их от общества в приговоре мотивированы и признаются судебной коллегией правильными.

Оснований к назначению Подлесной и Кошелеву наказания с применением ст.64 УК РФ, так же как и для изменения категории совершенных ими преступлений на менее тяжкую, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

С учетом изложенного апелляционный суд находит назначенное осужденным наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым изменить приговор суда в отношении Подлесной Е.А. в связи со следующим.

Как видно из приговора мирового судьи судебного участка N 46 района Орехово Борисово Южное г. Москвы и.о. мирового судьи судебного участка N 114 района Орехово Борисово Южное г. Москвы от 16 апреля 2014 года, Подлесная осуждена по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 158 УК РФ за покушение на кражу имущества из универсама на общую сумму *** руб. *** коп. (***).

Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" внесены изменения в Кодекс РФ об административных правонарушениях, согласно которым правонарушения, связанные с мелким хищением чужого имущества стоимостью более одной тысячи рублей, но не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2,3,4 статьи 158 УК РФ, перешли в разряд административных, за которые предусмотрена ответственность по ч.2 ст.7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В силу ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

С учетом изложенного из приговора подлежат исключению указания на судимость Подлесной по приговору мирового судьи от 16 апреля 2014 г., отмену на основании ч.5 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору от 16 апреля 2014 года и назначение окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Подлесной, а также в отношении Кошелева отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым. Оснований для удовлетворения апелляционного представления в отношении Кошелева судебная коллегия не находит, поскольку содержащийся в представлении довод о погашении судимости от 25 марта 2008 г. несостоятелен, так как исчисление срока погашения судимости производится на момент совершения нового преступления; Кошелев был осужден за тяжкое преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, для погашения этой судимости требуется 6 лет (п. "г" ч.3 ст.86 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ), освобожден 5.03.2010 г. условно- досрочно, а преступление, предусмотренное ч.2 ст.232 УК РФ, стал совершать, начиная с 30 ноября 2015 г., что установлено приговором от 23 декабря 2016 г., то есть при непогашенной судимости.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2016 года в отношении Подлесной Е.А. изменить:

-исключить из приговора указание на судимость Подлесной Е.А. от 16 апреля 2014 г. и отмену на основании ч.5 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору от 16 апреля 2014 года, а также на назначение окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ.

Считать Подлесную Е.А. осужденной по ч.2 ст.232, ч.2 ст.228 УК РФ на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с 23 декабря 2016 г., с зачетом в срок отбытия наказания времени фактического задержания и содержания под стражей в период с 10 марта 2016 г. по 22 декабря 2016 г.

В остальном приговор в отношении Подлесной Е.А. и этот же приговор в отношении Кошелева А.М. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: