Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 16 июня 2017 г. по делу N 22-4249/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе: председательствующего Нагорнова В.Ю.,

судей Казанцева Д.В., Чистовой М.В.,

с участием: прокурора Зубрицкой Е.В.,

адвоката Аристарховой А.А. в защиту осужденной Кочетковой Т.Е.,

осужденной Кочетковой Т.Е. посредством использования системы

видеоконференц-связи,

при секретаре Рычковой В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Аристарховой А.А. и осужденной Кочетковой Т.Е. на приговор Красногорского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 04 апреля 2017 года, которым

КОЧЕТКОВА Т.Е.,

родившаяся ( / / ) года, ранее судимая:

27 июня 2013 года Красногорским районным судом г.Каменска-Уральского за совершение 3 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 9 месяцев условно с испытательным сроком 3 года (окончание испытательного срока ( / / ) года);

осуждена по:

- ч.3 ст.160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года;

- ч.3 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение Кочетковой Т.Е. по приговору Красногорского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 27 июня 2013 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ к наказанию, назначенному по приговору от 04 апреля 2017 года, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Красногорского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 27июня 2013 года, и по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Кочеткова Т.Е. взята под стражу в зале суда.

Срок наказания постановленоисчислять с 04 апреля 2017 года.

С Кочетковой Т.Е. в пользу К. в счет возмещения материального ущерба взыскано ... рублей

Гражданский иск потерпевшей Н. о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением, в сумме ... рублей оставлен без рассмотрения.

Заслушав доклад судьи Чистовой М.В., выступление осужденной Кочетковой Т.Е. и адвоката Аристарховой А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Зубрицкой Е.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Кочеткова Т.Е. признана виновной в совершении в период с ( / / ) года по ( / / ) года присвоения, то есть хищения денежных средств потерпевшей Н., вверенных виновной, в крупном размере в сумме ... рублей.

Она же, Кочеткова Т.Е., признана виновной в том, что в ( / / ) года совершила мошенничество, а именно путем обмана и злоупотребления доверием похитила денежные средства К. в крупном размере в сумме ... рублей.

Преступления совершены в г.Каменске-Уральском Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах адвокат Аристархова А.А. и осужденная Кочеткова Т.Е. просят приговор суда изменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

В обоснование жалоб указывают, что Кочеткова Т.Е. на основании доверенности осуществляла предпринимательскую деятельность от имени ИП Р., создала агентство недвижимости " А.", была его руководителем. Как к руководителю агентства недвижимости за помощью в приобретении жилья к ней обратилась Н. и в период с ( / / ) по ( / / ) года передала денежные средства в размере ... рублей. По независящим от сторон обстоятельств ( / / ) года сделка купли-продажи не состоялась, после чего в связи со сложившейся ситуацией у Кочетковой Т.Е. возник умысел, направленный на совершение хищения денежных средств потерпевшей при неисполнении взятых на себя обязательств, связанных с ведением предпринимательской деятельности, потому её действия имеют признаки состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.4 УК РФ. Так как это преступление относится к категории небольшой тяжести, срок давности привлечения к уголовной ответственности за него истек.

По преступлению в отношении потерпевшей К. просят переквалифицировать действия Кочетковой с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.165 УК РФ по следующим основаниям. Кочеткова Т.Е., являясь риэлтором, сопровождала заключение сделки между К. и М. по приобретению жилого помещения, при этом потерпевшая для оплаты сделки оформила ипотечный кредит в КПК " С." в размере ... рублей, по условиям которого в качестве процентов должна была уплатить ... рублей. Поскольку потерпевшая не желала нести расходы по выплате процентов, а Кочетковой требовались денежные средства, между ними состоялась договоренность о получении перечисленных на счет К. заемных денежных средств Кочетковой. Кочеткова обязалась выплатить проценты КПК " С." и в течение двух месяцев вернуть потерпевшей денежные средства в размере суммы займа ... рублей. Во исполнение договоренности К. передала Кочетковой банковскую карту, на которую были перечислены денежные средства, сообщила пин-код, а Кочеткова ( / / ) года написала расписку на имя К. о получении денежных средств. ( / / ) года по просьбе потерпевшей договор займа был составлен повторно у нотариуса. Однако до истечения срока исполнения обязательств потерпевшая обратилась в правоохранительные органы с заявлением о хищении денежных средств. Учитывая отсутствие у Кочетковой умысла на хищение, просят переквалифицировать её действия с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.165 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции указанной статьи.

В суде апелляционной инстанции адвокат Аристархова А.А. в дополнение к своей жалобе заявила о наличии нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования по делу. Из материалов дела следует, что по преступлению в отношении Н. Кочеткова Т.Е. показаний не давала, сама потерпевшая и свидетели Л., У.., В. были допрошены в рамках другого уголовного дела, несмотря на что, в нарушение ч.1 ст.192 УПК РФ, их показания, а также протоколы очных ставок с Кочетковой признаны судом допустимым доказательством. Также автор жалобы приводит подробный анализ показаний допрошенных в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства лиц, оспаривает вывод суда о том, что Кочеткова не осуществляла предпринимательскую деятельность. На момент совершения преступления в отношении Н. Кочеткова судима не была, вывод суда, установившего дату окончания совершения преступления ( / / ) года, считает ошибочным. Обращает внимание, что М. несмотря на её статус потерпевшей допрошена в качестве свидетеля, а свидетель Т. допрошен по инициативе суда, поскольку сторонами ходатайств о его вызове заявлено не было, в ходе предварительного следствия он не допрошен.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель П. указывает, что судом дана верная юридическая квалификация действий осужденной Кочетковой Т.Е. и назначено справедливое наказание, в связи с чем просит приговор суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката и осужденной потерпевшая К. указывает на законность и обоснованность приговора суда, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Кочетковой Т.Е. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.160 и ч.3 ст.159 УК РФ, подтверждаются представленными органами следствия доказательствами, которым суд дал объективную оценку, проверил каждое в отдельности на предмет относимости, допустимости, достоверности, в результате чего обоснованно признал их совокупность достаточной для вывода о виновности осужденной в преступлениях, совершенных при описанных в приговоре обстоятельствах.

В приговоре суд подробно изложил доказательства, на которых основывал выводы в отношении осужденной, и мотивы, по которым отверг другие доказательства, в том числе доводы защиты.

Признавая Кочеткову Т.Е. виновной в присвоении вверенных ей потерпевшей Н. денежных средств в сумме ... рублей, суд правильно основывал свои выводы на подробных и последовательных показаниях потерпевшей из которых следует, что денежные средства она передала осужденной для заключения сделки купли-продажи жилого помещения. ( / / ) года сделка купли-продажи между Н., Л. и третьими лицами не состоялась, поскольку на 1/4 доли приобретаемого дома был наложен арест. Вскоре после этого она потребовала, чтобы Кочеткова вернула ей денежные средства, однако получила отказ, в связи с чем ( / / ) года обратилась с заявлением в полицию. Денежные средства не возвращены до настоящего времени.

Свои показания, изобличающие осужденную, Н. подтвердила при проведении очной ставки с Кочетковой Т.Е. в ходе предварительного следствия ...

Кочеткова Т.Е. подтвердила факт принятия от потерпевшей денежных средств, которые намеревалась использовать для приобретения Н. жилого дома. После того, как ( / / ) года не состоялось заключение договора купли-продажи, она предлагала Н. продолжить поиски подходящего жилого помещения, чем занималась некоторое время. Поскольку сделку оформить не удалось, а Н. требовала возврата денежных средств, ( / / ) года всю сумму она отдала В. для передачи Н. Расписку о получении денежных средств В. не писала, деньги Н. не передала.

Суд первой инстанции мотивированно отклонил доводы осужденной о том, что денежные средства были присвоены В.., уголовное дело в отношении которой по данному факту прекращено в связи с непричастностью к совершению преступления ... Расписка, подтверждающая передачу Кочетковой кому-либо, в том числе В., принадлежащих потерпевшей денежных средств в материалах дела отсутствует, о наличии таковой осужденной не заявлено.

В ходе очной ставки, проведенной между Кочетковой и В., последняя отрицала факт получения предназначающихся потерпевшей денежных средств.

В то же время в материалах дела представлены квитанции к приходным кассовым ордерам агентства недвижимости " А.", подписанные Кочетковой, а также написанное ею обязательство о получении от Н. денежных средств в общей сумме ... рублей для приобретения дома ...

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что хищение было совершено Кочетковой Т.Е., которая умышленно, безвозмездно, с корыстной целью, противоправно обратила вверенные ей Н. денежные средства в свою пользу против воли собственника.

Вывод суда о совершении хищения в форме присвоения основан на материалах дела и его фактических обстоятельствах, из которых следует, что Кочеткова Т.Е. при наличии реальной возможности возвратить потерпевшей вверенные ей денежные средства, от исполнения своих обязательств отказалась, продолжительное время под предлогом подыскания нового объекта недвижимости скрывала преступный характер своих действий.

Денежные средства Н. вверила осужденной на законных основаниях с целью заключения сделки купли-продажи недвижимого имущества. Действия Кочетковой свидетельствуют о наличии у неё на момент получения денежных средств намерения исполнить взятые на себя обязательства по оказанию риэлтерских услуг, во исполнение которых она предлагала Н. различные объекты недвижимости, подготовила договор купли-продажи жилого дома, представила документы на государственную регистрацию, которая не состоялась по объективным причинам. Это свидетельствует о том, что на момент получения денежных средств умысел на их хищение у осужденной сформирован не был, что исключает квалификацию её действий как мошенничества, в том числе в сфере предпринимательской деятельности, о чем просят авторы жалоб.

Дата окончания преступления, вопреки доводам защиты, судом первой инстанции установлена правильно в пределах объема предъявленного обвинения. Как следует из показаний осужденной, в период с ( / / ) года по ( / / ) года она намеревалась исполнить перед потерпевшей взятые на себя обязательства, утверждение защитника об окончании преступления ( / / ) не основано на показаниях допрошенных лиц и материалах дела. Определив дату окончания преступления ( / / ) года, суд первой инстанции верно исходил из времени обращения потерпевшей в полицию с заявлением о хищении у неё денежных средств - ( / / ) года, что свидетельствует о предъявлении ею требований Кочетковой вернуть вверенные ей деньги и неисполнении виновной этих требований.

Доводы защиты о нарушении уголовно-процессуального закона при допросе потерпевшей и свидетелей, а также проведении очных ставок в ходе предварительного следствия своего подтверждения не нашли.

Как следует из материалов дела, по факту совершения хищения денежных средств Н. уголовное дело возбуждено ( / / ) года, ему присвоен номер N ... ; по факту хищения денежных средств К. уголовное дело возбуждено ( / / ) года, ему присвоен номер N ...

В связи с подозрением Кочетковой в совершении данного преступления, ( / / ) года она допрошена в качестве подозреваемой ... , дала показания, аналогичные позиции, занятой в суде первой инстанции; с её участием в качестве подозреваемой в присутствии защитника по настоящему делу проведены очные ставки ( / / ) года с Н. ... , ( / / ) года с Л. ... , ( / / ) года с У. ...

( / / ) года дело N в одно производство с делом N ... В рамках этого дела в качестве обвиняемой была привлечена В., производство по делу в отношении которой Красногорским районным судом г.Каменск-Уральского от ( / / ) года по факту совершения хищения денежных средств Н. прекращено в связи с непричастностью к преступлению, дело в порядке ч.3 ст.306 УПК РФ направлено руководителю СО МО МВД России "Каменск-Уральский" для производства предварительного расследования ... , где ( / / ) года соединено в одно производство с делом N ...

При таких обстоятельствах судебная коллегия отклоняет как несостоятельные доводы защиты о том, что подозреваемая Кочеткова, свидетели и потерпевшая были допрошены в рамках иного уголовного дела, потому их показания, а также протоколы очных ставок являются недопустимыми доказательствами по делу. Как следует из представленных материалов, все дела были соединены в одно производство, допросы и очные ставки проведены предметно в рамках конкретного уголовного дела и в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Все следственные действия с Кочетковой были проведены в присутствии её защитника, жалоб и замечаний от них не поступало.

Квалификация действиям осужденной по ч.3 ст.160 УК РФ судом первой инстанции дана верная, размер причиненного потерпевшей ущерба в силу п.4 примечания к ст.158 УК РФ является крупным.

Что касается доводов защиты о переквалификации действий Кочетковой Т.Е. с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.165 УК РФ по факту хищения денежных средств К., судебная коллегия не находит для этого оснований.

Из показаний потерпевшей следует, что Кочеткова Т.Е. оказывала ей посреднические услуги в приобретении квартиры, по указанию осужденной она оформила кредит в КПК " С." на сумму ... рублей, открыла счет в ОАО " Б.", а банковскую карту отдала Кочетковой, поскольку та сообщила о необходимости её передачи в КПК " С." для зачисления на неё заемных денежных средств. Право распоряжения денежными средствами Кочетковой не предоставляла. Воспользоваться денежными средствами не смогла, так как их с карты сняла осужденная. Кочеткова Т.Е. подтвердила, что сняла деньги с карты, обещала вернуть их в течение двух месяцев, в целях подтверждения долговых обязательств ( / / ) года написала в нотариальной конторе долговую расписку.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы защиты о существовании гражданско-правовых отношений между Кочетковой Т.Е. и К.., поскольку они не основаны на материалах дела и опровергаются последовательными показаниями потерпевшей, которые в деталях согласуются с письменными доказательствами.

Как следует из материалов дела, денежные средства в размере ... рублей были перечислены КПК " С." на счет потерпевшей ( / / ) года и в полном объеме обналичены осужденной ( / / ) года, то есть за несколько дней до составления ( / / ) года нотариально удостоверенного договора займа. Как пояснила потерпевшая, договор был составлен для подтверждения обязательств осужденной.

В ходе предварительного следствия Кочеткова Т.Е. вину в совершении мошенничества при установленных судом обстоятельствах признала.

Об обстоятельствах совершения преступления Кочеткова Т.Е. написала явку с повинной, в которой указала, что из-за отсутствия денежных средств решилаобманным путем понудить К. взять ипотечный кредит, после чего похитить полученные денежные средства. Проводить сделку купли-продажи не намеревалась. Похищенными денежными средствами распорядилась по своему усмотрению ...

Будучи допрошенной в качестве подозреваемой, Кочеткова Т.Е. подтвердила, что денежные средства сняла с банковской карточки без ведома М. и К.., после чего, желая избежать уголовной ответственности, предложила составить ей долговую расписку ...

При проведении очных ставок с потерпевшей М. и К., Кочеткова подтвердила, что в долг у них не брала, с карточки денежные средства сняла и присвоила без ведома потерпевших ...

Доводы осужденной о том, что признательные показания давала под принуждением и угрозой заключения под стражу судебная коллегия находит несостоятельными. Все следственные действия с участием Кочетковой проведены в присутствии её защитника, жалоб и замечаний от них в ходе предварительного следствия не поступало, при этом в отношении обвиняемой была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, под стражей до постановления приговора судом она не содержалась.

Представленная осужденной в суд первой инстанции расписка о получении от К. ( / / ) года ... рублей ... не может являться доказательством невиновности Кочетковой и подтверждением существования между ними гражданско-правовых отношений. По смыслу действующего гражданского законодательства, выданная заемщиком (Кочетковой) в порядке ч.2 ст.808 ГК РФ расписка в получении суммы займа до исполнения обязательств должна храниться у займодавца ( К.). Между тем, расписка, составленная собственноручно Кочетковой, представлена в судебное заседание ей же, потерпевшая факт передачи денежных средства Кочетковой не подтвердила, опровергается данное обстоятельство и положенными в основу приговора доказательствами. С учетом изложенного суд обоснованно поставил под сомнение достоверность представленного стороной защиты доказательства и отклонил его.

Сотрудник КПК " С." свидетель Д. сообщил, что в ( / / ) года к ним обратилась Кочеткова Т.Е. как посредник в оформлении сделки между К., с целью приобретения квартиры на заемные денежные средства, представила пакет документов, сделка была одобрена, за оформление сделки они берут ... рублей. Когда документы были переданы в МФЦ для регистрации перехода права собственности на квартиру, кооператив перечислил на счет К. ... рублей. Кочеткова по телефону подтвердила поступление на счет денежных средств и сама внесла в кассу ... рублей. Через несколько дней к ним обратилась К. и сказала, что денег не получала, он отвез её к Кочетковой Т.Е. Вскоре потерпевшая погасила оставшуюся сумму займа из своих денежных средств.

Такое поведение потерпевшей также свидетельствует об отсутствии какой-либо договоренности с осужденной на заключении договора займа.

Преступными действиями Кочетковой потерпевшей К. был причинен материальный ущерб в размере ... рублей, поскольку именно в этой сумме потерпевшая за счет своих собственных средств исполнила обязательства по возврату суммы займа КПК " С.".

Денежные средства в сумме ... рублей, как установлено в суде первой инстанции, были внесены Кочетковой в КПК " С." в день хищения денежных средств в счет погашения предусмотренных договором процентов, фактически зачтены кредитором в счет погашения суммы займа.

Поскольку потерпевшей К. был причинен реальный материальный ущерб в результате умышленных, противоправных, совершенных с корыстной целью действий осужденной, направленных на безвозмездное обращение денежных средств в свою пользу, суд пришел к правильному выводу о совершении Кочетковой Т.Е. хищения. Правовых оснований для оценки её действий по ч.1 ст.165 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Установив, что ущерб был причинен именно К.., суд правильно определилстатус второго участника сделки купли-продажи, - ... М. как свидетеля.

Так как умысел на хищение сформировался у Кочетковой до передачи ей банковской карты, и все её действия были направлены именно на завладение ею обманным путем с целью хищения с неё денежных средств и обращения их в свою пользу, суд правильно квалифицировал действия виновной как мошенничество, совершенное путем обмана и злоупотребления доверием, а исходя из суммы ущерба, также по признаку причинения его в крупном размере.

Доводы защиты о нарушении уголовно-процессуального закона не нашли своего подтверждения. Судебное разбирательство проведено в условиях состязательности сторон, которым были созданы равные условия для предоставления и оценки доказательств. Все заявленные ходатайства были разрешены, решение по ним отражено в протоколе судебного заседания.

Мнение защиты о том, что суд первой инстанции, обеспечив возможность сторон допросить в качестве свидетеля Т., выступил на стороне обвинения, несостоятельно. Статус Т., вопреки доводам защиты, был определен в ходе предварительного расследования, поскольку он был привлечен и участвовал в качестве понятого при обыске квартиры осужденной. Отсутствие его фамилии в списке лиц, подлежащих вызову, не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон.

Назначенное Кочетковой Т.Е. наказание за каждое преступление определено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновной, влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи.

Суд учел все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства и назначил осужденной наказание за каждое преступление с учетом правил ч.1 ст.62 УК РФ.

Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств по обоим преступлениям суд признал, что осужденная принесла извинения потерпевшим, чем совершила иные действия, направленные на заглаживание вреда, состояние здоровья Кочетковой, положительные характеристики её личности.

Наряду с этим, обстоятельствами, смягчающими наказание за преступление, предусмотренное ч.3 ст.159 УК РФ, суд учел явку с повинной Кочетковой Т.Е., признание ею вины и раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, её ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств ввиду болезни мамы.

Вывод суда о невозможности исправления Кочетковой Т.Е. без изоляции от общества соответствует данным о личности осужденной, которая совершила преступления в период условного осуждения за аналогичные действия, на путь исправления не встала.

Размер наказания определен в пределах санкции ч.3 ст.160 и ч.3 ст.159 УК РФ, оснований говорить о его несправедливости вследствие чрезмерной суровости судебная коллегия не усматривает.

Правила ч.3 ст.69, ч.5 ст.74 и ст.70 УК РФ судом выполнены правильно. Решение об отмене условного осуждения по предыдущему приговору мотивировано.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, её поведением во время или после совершения преступлений и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, достаточных для применения положений ст.64, ст.73 УК РФ, а также изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую, не имеется.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на мнение потерпевших о наказании, что в то же время не влечет его снижение, так как данное обстоятельство судом не признано отягчающим, изложено как их позиция по делу. Напротив, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд учел, что осужденная принесла извинения потерпевшим, чем совершила иные действия, направленные на заглаживание вреда.

Руководствуясь ст.389.19, ст.389.20, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Приговор Красногорского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 04 апреля 2017 года в отношении Кочетковой Т.Е. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на мнение потерпевших о наказании.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденной - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий

Судьи