Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 29 июня 2017 г. по делу N 22-1980/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего: Вдовченко П.Н.

судей: Бондаренко А.А., Смирновой Ж.И.

при секретаре: Волошенко А.Е.

рассмотрев в судебном заседании 29 июня 2017 года апелляционные жалобы осужденного Проскурина В.С., его защитника - адвоката Головатенко В.Д. и дополнений к ним на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 24 апреля 2017 года, которым

Проскурин В. С., " ... " года рождения, уроженец " ... ", проживает по адресу: " ... ", не судимый;

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы; ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательное наказание определено по совокупности преступлений в виде 8 лет лишения с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения, об исчислении срока отбывания наказания, о процессуальных издержках, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Бондаренко А.А., выступление осужденного Проскурина В.С. и его защитника - адвоката Мирошниченко И.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним в полном объеме, возражения прокурора Шакуненко Л.Л. на доводы жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Указанным приговором Проскурин В.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере, не доведенный до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических веществ в крупном размере, в г. Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Так, " ... ", в дневное время, Проскурин B.C., имея при себе психотропное вещество в крупном размере - " ... " массой " ... " гр., с целью продажи его иному знакомому лицу, приехал для встречи с последним к дому N " ... " по " ... ", однако, свой умысел на незаконный сбыт указанного психотропного вещества не сумел довести до конца, по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку в 13 часов 30 минут был задержан сотрудниками полиции около вышеуказанного дома, которыми психотропное вещество было у Проскурина В.С. изъято.

Кроме того, Проскурин B.C. без цели сбыта, незаконно хранил у себя дома по адресу: " ... ", - наркотическое средство группы ------, содержащее в своем составе производное " ... ", массой " ... " гр., в крупном размере, которое было изъято в ходе обыска ночью " ... ".

В судебном заседании подсудимый Проскурин В.С. вину в предъявленном обвинении признал частично, отрицая цель сбыта изъятого у него " ... ", суду пояснил, что он употреблял наркотики. В течение 1 года был знаком с М., которая иногда угощала его " ... ". Он занял М. " ... " рублей, но последние полгода она с ним не общалась и полностью долг не вернула. " ... " М. позвонила ему и впервые попросила помочь приобрести " ... ". Он напомнил ей о долге. М. согласилась отдать " ... " рублей. Чтобы забрать свои деньги он решилобмануть М. и назначил ей встречу, для продажи " ... ", который на самом деле продавать не собирался. " ... ", он на своей машине, вместе с сожительницей В. подъехал к магазину, где его ожидала М., зашел внутрь, где его задержали сотрудники полиции, вывели на улицу, а потом досмотрели и изъяли " ... ", который он хранил при себе для собственного употребления, поскольку всегда носил наркотические средства с собой. Поверив обещаниям сотрудников полиции, что его отпустят домой, он оговорил себя, сказав, что собирался продать " ... " М., он также испугался, что его будут бить. М. его также оговорила, с целью не отдавать долг. Ночью у него дома провели обыск и изъяли наркотическое средство ------, которое он хранил для личного употребления. В содеянном раскаялся.

В апелляционных жалобах осужденный Проскурин В.С., адвокат Головатенко В.Д. и дополнениях к ним, с приговором не согласны, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, что повлекло назначение несправедливого, чрезмерно сурового наказания.

Свои доводы мотивируют тем, что версия Проскурина В.С. о том, что продавать наркотик он М. не собирался, а его предложение М. приобрести наркотик, являлось поводом встретиться с последней и получить свои денежные средства, переданные ей ранее в долг, что и Проскурин В.С., и его сожительница В. в ходе следствия давали уличающие Проскурина В.С. показания вынужденно, ввиду оказанного на них давления со стороны сотрудников полиции, что умысла на сбыт наркотического средства Проскурин В.С. не имел, а хранил наркотик при себе с целью личного употребления, судом мотивированно опровергнута не была, все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого; указание суда на отсутствие со стороны Проскурина В.С. замечаний относительно оказания на него давления сотрудниками полиции, не соответствует действительности, поскольку в судебном заседании, из показаний Проскурина В.С. и его сожительницы достоверно установлено об обращении последних в органы прокуратуры и в следственный отдел " ... " г. Омска с соответствующими жалобами на действия сотрудников полиции; настаивают, что выводы суда о попытке Проскурина В.С. сбыть наркотическое средство М. основаны на предположениях и недопустимых доказательствах; анализируя показания свидетелей - оперативных сотрудников К. и С., указывают на заинтересованность последних в исходе дела, отмечают, что из данных показаний не следует, что Проскурин В.С. ранее сбывал наркотические средства как М., так и иным лицам, при таких обстоятельства, факт наличия у сотрудников полиции информации о намерениях Проскурина В.С. сбыть наркотическое средство, в отсутствие доказательств совершения Проскуриным В.С. действий, направленных на сбыт обнаруженного у него наркотического средства, с учетом того, что Проскурин В.С. является потребителем наркотических средств, бесспорно не доказывает наличие у Проскурина В.С. умысла на сбыт обнаруженного у него " ... " наркотического средства; анализируя показания свидетеля М. и указывая на наличие в них существенных противоречий по обстоятельствам дела, считают таковые недостоверными, при этом не исключают, что последняя является засекреченным внештатным сотрудником полиции, расценивают действия М. как провокационные, в этой связи, полагают материалы уголовного дела сфальсифицированными, а результаты проведенного в отношении Проскурина В.С. ОРМ - недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением закона, в частности Проскурин В.С. исходит из того, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия личный досмотр в отношении него не мог проводиться, поскольку данное действие не предусмотрено УПК РФ, а его проведение на основании и по правилам норм КоАП РФ незаконно, поскольку он подозревался в совершении не административного, а уголовно наказуемого деяния, следовательно, протокол личного досмотра, а также обнаруженные и изъятые у него в ходе личного досмотра предметы и вещества должны быть признаны недопустимыми доказательствами; при этом, отмечает, что как при его задержании, так и при проведении его личного досмотра защитник не присутствовал, чем был нарушено его право на защиту, предусмотренное ст. 48 Конституции РФ; считают, что судебное заседание проведено с обвинительным уклоном; по мнению осужденного, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом, назначенное ему наказание является чрезмерно суровым, не соответствует тяжести содеянного, негативно отразится на условиях жизни его семьи; по мнению адвоката, действия Проскурина В.С. охватывались одним умыслом, направленным на незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, поэтому квалифицировать действия Проскурина В.С. двумя составами преступлений, полагает ошибочным, считает необходимым квалифицировать действия Проскурина В.С. по факту хранения им наркотиков при себе и в квартире одним составом преступления. С учетом приведенных доводов, авторы жалоб просят приговор изменить: действия Проскурина В.С. переквалифицировать с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением правил статей 64 и 73 УК РФ, не связанное с лишением свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного, адвоката Головатенко В.Д. государственный обвинитель Кальницкая Я.Б. выражает мнение о том, что приговор в отношении Проскурина В.С. является законным, обоснованным и справедливым, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его адвоката не имеется.

Проверив материалы дела N " ... ", обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного, его адвоката Головатенко В.Д., судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Из материалов дела усматривается, что предварительное и судебное следствие по делу проведены полно, всесторонне и объективно.

Виновность Проскурина В.С. в незаконном хранении, без цели сбыта, наркотического средства группы ------, содержащее в своем составе производное " ... ", массой " ... " гр., в крупном размере, подтверждается собранными по делу доказательствами, которые в соответствии со ст. 88 УПК РФ правильно признаны судом достоверными, допустимыми, и в целом достаточными для разрешения уголовного дела и защитой в апелляционном порядке не оспаривается. Правовая оценка действиям Проскурина В.С. по ч.2 ст. 228 УК РФ, - является правильной.

С выводами суда судебная коллегия соглашается.

Кроме того, как следует из приговора суда первой инстанции, и вопреки доводам апелляционных жалоб, вина Проскурина В.С. в покушении на сбыт " ... " в дневное время психотропного вещества в крупном размере - " ... " массой " ... " гр., полностью установлена, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ доказательствами по уголовному делу, которым дана надлежащая оценка.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены верно.

Все доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора в отношении Проскурина В.С.

Судебная коллегия отмечает, что доводы апелляционных жалоб осужденного и его адвоката аналогичны позиции защиты в ходе судебного заседания, были предметом рассмотрения в судебном заседании, опровергнуты судом в описательно - мотивировочной части приговора обосновано, со ссылкой на доказательства, исследованные в ходе судебного следствия.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

В судебном заседании тщательно исследовались, но не подтвердились доводы защиты о том, что Проскурин В.С. обнаруженный в ходе его личного досмотра " ... " продавать М. не собирался, пообещал последней это сделать, с целью получить от М. свои деньги, что наркотик хранил при себе для личного потребления, а также о том, что на него и на свидетеля В. со стороны сотрудников полиции было оказано давление, вследствие чего, он оговорил себя, также как и со стороны свидетеля В. в отношении него имеет место оговор.

Новых доводов, не известных суду первой инстанции, апелляционные жалобы осужденного и адвоката не содержат.

Суд обоснованно признал их несостоятельными и опровергающимися совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что доводы защиты не соответствуют действительности, и расценивает таковые, как стремление уменьшить степень вины осужденного Проскурина В.С. в содеянном. Судебная коллегия не находит оснований для иного вывода.

Вина Проскурина В.С. подтверждается:

-показаниями самого осужденного Проскурина В.С., не отрицавшего факт изъятия у него " ... " массой " ... " гр., обнаруженного сотрудниками полиции в ходе его задержания " ... " около " ... ";

- пояснениями Проскурина В.С. при личном досмотре о том, что изъятое у него вещество является наркотическим - " ... ", который он приобрел у парня по имени Н. "под реализацию" и который намеревался продать знакомой девушке по имени ( ) ( М.) л.д. N " ... " т. N " ... ";

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции К., С., задержавших осужденного Проскурина В.С., пояснивших о том, что с ноября 2016 года в полицию стала поступать информация о сбыте Проскуриным В.С. " ... ". Информацию проверили путем проведения ряда ОРМ, и она подтвердилась. " ... ", вновь поступила информации о намерении Проскурина В.С. сбыть " ... " М., в этой связи, они с коллегами выехали к месту встречи продавца и покупателя, около " ... " увидели Проскурина В.С., который подъехал на своей машины к магазину. На крыльце Проскурина В.С. задержали. М. призналась, что ранее покупала у Проскурина В.С. " ... " и хотела это сделать вновь " ... ". При досмотре у Проскурина В.С. изъяли свёрток с запрещённым веществом. Проскурин В.С. признался, что собирался продать " ... " М.;

- показаниями свидетеля А., из которых следует, что он участвовал в качестве понятого в ходе личного досмотра Проскурина В.С., проведенного сотрудниками полиции " ... " в подъезде дома, в ходе которого у Проскурина В.С. изъяли полимерную упаковку с " ... ", поместили ее в бумажный конверт. Проскурин В.С. вел себя спокойно, жалоб не высказывал, пояснил, что обнаруженное у него вещество хранил для продажи некой ( ). Протокол досмотра был составлен верно;

- показаниями свидетеля М., согласно которым, она познакомилась с Проскуриным В.С. летом 2016 года, покупала у него " ... " из рук в руки. " ... " она вновь захотела купить " ... ", с этой целью позвонила Проскурину В.С., которому также сказала, что вернет ему часть долга - " ... " рублей. С Прокуриным В.С. они договорились, о том, что она купит у него " ... " на " ... " рублей, встречу назначили около магазина " ... ", расположенного по " ... ", где она работала продавцом. В условленное время она и Проскурин В.С. встретиться не успели, поскольку Проскурин В.С. был задержан сотрудниками полиции, которым она впоследствии призналась, что Проскурин В.С. ехал к ней;

- оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля В. - сожительницы Проскурина В.С., согласно которым, от Проскурина В.С. ей было известно о продаже им " ... " своим знакомым, с целью заработка. Одним из постоянных покупателей у Проскурина В.С. была ( ) ( М.), которая покупала " ... " партиями от " ... " гр. " ... ", днем, Проскурин В.С. ей сообщил, что поехал продавать " ... " М. Она видела, как Проскурин В.С. взял дома " ... ", положил его в пачку из-под сигарет, а затем - в карман куртки. Она поехала вместе с ним к М. за компанию (т. N " ... ", л.д. N " ... ", N " ... ").

Приведенные показания осужденного и свидетелей согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе:

- протоколом личного досмотра Проскурина B.C. от " ... ", согласно которому, в левом внутреннем кармане крутки Проскурина В.С. была обнаружена пачка из-под сигарет " ... " внутри которой был обнаружен полимерный сверток, внутри которого находился фольгированной сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. Проскурин В.С. пояснил, что это " ... ", который он собирался продать знакомой девушке по имени ( ) (т. N " ... ", л.д. N " ... ");

- заключением химической экспертизы N " ... " от " ... ", из выводов которой следует, что изъятое у Проскурина B.C. " ... " при задержании вещество, является психотропным веществом " ... ", массой " ... " гр. (т. N " ... ", л.д. N " ... ").

Изложенные выше и приведенные в приговоре доказательства, с учетом количества наркотического вещества - " ... " массой " ... " гр., изъятого у осужденного, что является крупным размером, подтверждают выводы суда о наличии у осужденного Проскурина В.С. умысла на сбыт наркотических веществ.

Показаниям допрошенных по делу лиц, а также письменным доказательствам, исследованным в судебном заседании, в приговоре дана надлежащая оценка.

Каких - либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей при дачи ими показаний в отношении Проскурина В.С., а также оснований для оговора ими осужденного, не имеется.

Что касается доводов дополнительной апелляционной жалобы осужденного Проскурина В.С., о том, что свидетель М. является внештатным сотрудником полиции, её действия носили провокационный характер, то указанные доводы являются несостоятельными и голословными, поскольку Проскурин В.С. был задержан в ходе оперативно - розыскного мероприятия " ... ", решение о проведении которого, было принято для проверки информации о причастности Проскурина В.С. к сбыту наркотических средств, наркотическое вещество у Проскурина В.С. было изъято в присутствии понятых, в ходе его личного досмотра, также был установлен покупатель наркотического средства - М.

Оценивая доводы осужденного о несостоятельности использования результатов оперативного мероприятия " ... ", проведенного " ... " в отношении Проскурина В.С., судебная коллегия считает, что ОРМ проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии законных оснований для решения задач оперативно-розыскной деятельности, именно поэтому суд обоснованно использовал результаты ОРМ в процессе доказывания, в соответствии с требованиями ст. 89 УПК РФ.

Заявление осужденного о том, что проведенный в отношении него личный досмотр не соответствует требованиям закона, а потому его результаты не могут быть положены в основу обвинительного приговора, является несостоятельным, поскольку как п.16 ст. 13 Федерального закона от " ... " N 3-ФЗ "О полиции", так и ст.ст. 27.7, 27.10 КоАП РФ предоставляют сотрудникам полиции право в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения. Как следует из протокола досмотра (т. N " ... ".л.д. N " ... "), проводился он уполномоченным лицом, в присутствии понятых, которым были разъяснены их права и обязанности, при проведении досмотра Проскурину В.С. было предложено добровольно выдать предметы, свободный оборот которых ограничен или запрещен.

Более того, аналогичный порядок обнаружения и изъятия могущих иметь значение для уголовного дела предметов, предусмотрен положениями ст.184 УПК РФ, в соответствии с которой личный обыск подозреваемого может быть произведен при его задержании без соответствующего постановления, при наличии достаточных оснований полагать, что находящееся на месте происшествия лицо, может скрывать при себе предметы, имеющие значение для уголовного дела.

Таким образом, гарантируемые законом права осужденного в данном случае нарушены не были.

Вопреки доводу осужденного, Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" не предусматривает обязательное участие защитника при проведении ОРМ, и в соответствии с данным законом возбуждения уголовного дела до проведения ОРМ не требуется. В соответствии с положениями ст.49 УПК РФ защитник допускается к участию в деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Как видно из материалов дела Проскурин В.С. в порядке ст.91 УПК РФ не задерживался. Адвокат был ему предоставлен при его допросе в качестве подозреваемого л.д. N " ... " т. N " ... ".

В этой связи, оснований для признания результатов ОРД недопустимыми доказательствами, судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия отмечает, что в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от " ... ", основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Вопреки позиции защиты, суд учел все значимые для дела обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Проскурина В.С. в совершении вышеуказанного преступления.

Ходатайство адвоката Головатенко В.Д. о приобщении ответов из прокуратуры об обращении В. с жалобами на действие сотрудников полиции, рассмотрено судом в соответствии с ч.2 ст. 271 УПК РФ, устанавливающей общий порядок разрешения ходатайств. Рассматривая заявленное ходатайство адвоката суд, обозрев представленные документы, выслушав мнение сторон, принял решение об отказе в его удовлетворении, указав мотивы принятого решения. С выводами суда и в данной части у судебной коллегии не согласиться оснований не имеется (т. N " ... ", л.д. N " ... " протокол судебного заседания).

Следует отметить, что приведенные осужденным и его адвокатом в апелляционных жалобах доводы о незаконности и необоснованности приговора, недоказанности вины, несогласии с квалификацией содеянного Проскуриным В.С., оценкой доказательств, их принятием, исследованием, по существу сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Проскурина В.С., суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной правовой оценки содеянного, в том числе с учетом доводов осужденного и его адвоката, не имеется.

Судебное следствие проведено объективно, без обвинительного уклона, в соответствии со статьями 273-291 УПК РФ.

Решая вопрос о назначении наказания Проскурину В.С., суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, одно из которых не окончено, относящихся к категориям тяжких и особо тяжких; личность подсудимого, который характеризуется удовлетворительно, не судим.

В соответствии со ст. 61 УК РФ, смягчающими наказание обстоятельствами суд признал признание подсудимым своей вины и раскаяние, наличие у него ряда заболеваний, ребенка у его сожительницы.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учету при назначении осужденному наказания, в судебном заседании не установлено.

Вместе с тем, с учетом фактических обстоятельств и тяжести содеянного, с учетом смягчающих обстоятельств и удовлетворительных данных о личности Проскурина В.С. совокупность смягчающих обстоятельств суд признал исключительной и назначил Проскурину В.С. наказание по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с учетом правил ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела установленного санкцией статьи.

Выводы об отсутствии оснований для назначения Проскурину В.С. наказания с применением статей 15 ч.6, 73 УК РФ суд первой инстанции мотивировал, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Наказание Проскурину В.С. назначено с учетом положений статей 6, 43, 60, 66, 69 УК РФ, и, по мнению судебной коллегии, как за каждое из совершенных им преступлений, так и по их совокупности, является справедливым, соразмерным содеянному.

Вид исправительного учреждения - колония строгого режима, судом назначен правильно, в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.20 и 389.28УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 24 апреля 2017 года в отношении Проскурина В. С. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного, адвоката Головатенко В.Д. и дополнений к ним - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: