Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 04 июля 2017 г. по делу N 22-4601/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Лебедевой Л.Н.

судей Боровковой С.В., Мироновой Ю.А.

при секретаре Кавыевой С.М.

с участием:

государственного обвинителя - прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Зубрицкой Е.В.,

адвокатов Южаковой А.А., Поповой Е.С., Ярославцева Я.В.,

осужденной Лушниковой В.П.,

представителя потерпевшего адвоката Тощевикова Ю.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвокатов Поповой В.С. и Южаковой А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 26 апреля 2017 года, которым

Лушникова В.П.,

( / / ) года рождения, уроженка ... , ранее не судимая,

осуждена по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В предъявленном обвинении в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, Лушникова В.П. признана невиновной и оправдана за отсутствием в ее действиях состава преступления. За ней признано право на реабилитацию.

Приговором суда постановленовзыскать с Лушниковой В.П. в пользу ООО ТД " ... " 629796 рублей 67 копеек, в пользу ООО " ... " 2863595 рублей 24 копейки имущественного вреда.

Заслушав доклад судьи Боровковой С.В., выступления адвокатов Южаковой А.А., Поповой Е.С., Ярославцева Я.В. и осужденной Лушниковой В.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление представителя потерпевшего Тощевикова Ю.В. и мнение прокурора Зубрицкой Е.В., возражавших против удовлетворения доводов апелляционных жалоб и просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Лушникова В.П. признана виновной в присвоении вверенных ей денежных средств ООО ТД " ... " и ООО " ... " в особо крупном размере.

Преступление совершено ей в ... в период с ( / / ) по ( / / ) при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним адвокат Попова В.С. и адвокат Южакова А.А. просят приговор отменить, Лушникову В.П. из-под стражи освободить. В обоснование указывают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при постановлении приговора судом допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства.

Также указывают, что уголовное дело рассмотрено с нарушением правил подсудности, поскольку судом установлено и описано в приговоре, что Лушникова В.П. начала перечислять денежные средства со счетов ООО ТД " ... " и ООО " ... " на счет ИП Лушникова В.П., находясь по месту своей регистрации по адресу: ... то есть в ... Таким образом, инкриминируемое Лушниковой В.П. преступление совершено в ...

Обращают внимание на нарушение права на защиту на стадии предварительного расследования, выразившееся в непредставлении материалов уголовного дела для ознакомления в полном объеме, а именно отказ в предоставлении вещественного доказательства - сотовый телефон ... Кроме того, несмотря на отказ в исследовании сотового телефона суд первой инстанции счел возможным положить в основу приговора данное вещественное доказательство.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Попова В.С. также указывает, что суд не установили не описал в приговоре юридически значимые обстоятельства: полномочия Н., лицо, наделившее Лушникову В.П. полномочиями по распоряжению имуществом предприятий на законных основаниях, то есть обстоятельства вверения имущества, в хищении которого Лушникова В.П. признана виновной.

Полагает, что вывод суда о наличии у Лушниковой В.П. специальных полномочий в силу длительности выполнения трудовых отношений и наличия доступа к имуществу юридических лиц, которое находилось в правомерном владении Лушниковой, и было ей вверено, противоречит материалам уголовного дела, исследованным и описанным судом доказательствам.

Кроме того, указывает, что суд первой инстанции при наличии доказательств, опровергающих показания Н., имеющих существенное значение для выводов суда, принял во внимание только показания Н., и отверг доказательства, представленные стороной защиты, при этом, не описав содержание представленных доказательств и не мотивировав свои выводы.

Обращает внимание, что судом не установлена принадлежность денежных средств, хищение которых инкриминируется Лушниковой В.П., то есть, не установлен собственник денежных средств и их законный владелец. Кроме того, суд не мотивировал, по каким основаниям перечисление денежных средств со счетов потерпевших до ( / / ) на счет Лушниковой В.П. является законным, а ( / / ) квалифицируется как присвоение.

Просит суд апелляционной инстанции обратить внимание на отсутствие в протоколе осмотра сотового телефона полных сведений о произведенных следователем действиях и о содержании осматриваемой переписки приложения Вайбер в полном объеме.

Считает, что обвинение не учитывает тот факт, что деньги на счет ИП Лушникова были перечислены по желанию и с ведома Н., как это делалось и ранее, а дальнейшая судьба денежных средств, поступивших на расчетный счет Лушниковой В.П. находится за рамками предъявленного обвинения.

Также считает, что по уголовному делу имеются неустранимые сомнения в доказанности обвинения, а также действиям Лушниковой В.П., учитывая признание фактических обстоятельств, изложенных в обвинении, судом дана неверная правовая оценка.

Кроме того, полагает, что приговор является несправедливым, не учтена в качестве смягчающего наказание обстоятельства - беременность.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Поповой В.С. и Южаковой А.А. государственный обвинитель - старший помощник прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Ергашева И.Е. просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников осужденной без удовлетворения, поскольку выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом при производстве следствия и постановлении приговора не допущено нарушений уголовно-процессуального законодательства и уголовного закона, в том числе требований ст. 32 УПК РФ. Кроме того, полагает, что при назначении наказания суд учел все смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств

Проверив материалы дела, заслушав мнение сторон, изучив доводы апелляционных жалоб и возражения, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Лушниковой В.П. в присвоении вверенных ей денежных средств ООО ТД " ... " и ООО " ... " в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым дана правильная оценка в приговоре.

Судом правильно установлено, что в период с ( / / ) по ( / / ) Лушникова фактически выполняла обязанности бухгалтера по расчету с контрагентами в ООО ТД " ... " и ООО " ... ". При этом ей были вверены денежные средства предприятий и она по специальному поручению К., Л. и Н. осуществляла полномочия по распоряжению денежными средствами, имела к ним непосредственный доступ через находящиеся в ее распоряжении электронные накопители информации, содержащие электронные подписи.

( / / ), реализуя умысел на хищение, Лушникова перечислила со счета ООО " ... " на счет индивидуального предпринимателя Лушниковой В.П. 598615,0 рублей, 879650,0 рублей, 493750,0 рублей; со счета ООО " ... " на расчетный счет ООО ТД " ... " 891580,24 рублей, со счета ООО ТД " ... " перевела 495770,0 рублей, 394730,0 рублей, 630877,0 рублей на счет ИП Лушникова, получив реальную возможность распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению.

В результате проведенных операций со счетов ООО ТД " ... " и ООО " ... " были перечислены денежные средства на общую сумму 3493392,0 рублей, чем названным юридическим лицам был причинен имущественный ущерб.

Указанные обстоятельства совершения преступления нашли свое подтверждение в показаниях представителей потерпевших и допрошенных по делу свидетелей, а также частично и в показаниях осужденной, которая признавала совершение фактических действий по переводу денежных средств со счетов указанных предприятий.

Так, при производстве по делу Лушникова В.П. не оспаривала фактические обстоятельства получения денежных средств в свое владение, однако указывала, что отношения к ООО ТД " ... " и ООО " ... " она не имела и бухгалтером не являлась. Кроме того поясняла, что по поручению Н. она производила перечисления денежных средств, со счетов одних юридических лиц на другие счета, в том числе ООО ТД " ... " и ООО " ... ", а так же на счет ИП Лушникова В.П., которое было зарегистрировано по инициативе ... Подтвердила тот факт, что обладала электронными ключами по доступу к счетам потерпевших организаций. ( / / ) осуществила обычный перевод денежных средств, на общую сумму около 3500000,0 рублей со счетов ООО ТД " ... " и ООО " ... " на свой счет индивидуального предпринимателя. Указанные суммы оставила себе, поскольку у Н. были перед ней неисполненные обязательства в результате получения кредитов на её имя, использования ей счета индивидуального предприятия и её работы по перечислению денежных средств. Размер суммы задолженности определиласама. После того, как перевела деньги на свой счет и получила к ним доступ, компьютер, с которого осуществляла операции, ( / / ) куда-то исчез. После этого прекратила общение с Н. и директорами потерпевших предприятий.

Вместе с тем, последовательными показаниями свидетеля Н. при производстве по делу установлено, что он занимается предпринимательской деятельностью, которую осуществляет через ряд юридических лиц. В качестве бухгалтера по расчетам с контрагентами им была нанята в ( / / ) Лушникова, которой он передал электронные ключи к расчетному счету ООО ТД " ... " в Банк " ... " ООО, а так же ООО " ... " в ПАО " ... ", которые хранились на флеш-картах и постоянно находились в офисном помещении. Операции по перечислению денежных средств контрагентам Лушникова осуществляла через персональный компьютер-ноутбук, который все время находился у неё. Информацию об операциях, которые необходимо выполнить Н. передавал Лушниковой через средства мобильной связи и коммуникационные программные приложения. ( / / ) от секретаря М. он узнал, что Лушникова не вышла на работу. Потом стало известно, что в этот день она перевела денежные средства со счетов ООО ТД " ... " и ООО " ... " на счет своего ИП. Общая сумма похищенных денежных средств составила 3 493 392,0 рублей. В силу выполняемой работы Лушникова видела, что на счета ООО ТД " ... " и ООО " ... " поступили денежные средства от юридических лиц ООО " ... " и ООО " ... " ( / / ). Указаний о перечислении указанных денежных средств на цели, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, он не давал. После произошедшего Лушникова перестала выходить на связь.

Из показаний представителя потерпевшего К. - директора ООО ТД " ... " следует, что работой названного предприятия в полном объеме руководил Н., бухгалтером являлась Лушникова В.П. Расчетный счет предприятия открыт в Банк " ... " ООО, доступ к счету осуществляется посредством электронной системы удаленного доступа, электронный ключ находился у Лушниковой, которая осуществляла управление счетами по поручению К. и Н.

Из показаний представителя потерпевшего Л. - директора ООО " ... " следует, что Н. осуществлял фактическое руководство юридическим лицом. Лушникова работала бухгалтером ООО " ... " на основании соглашения с Н ... Лушникова выполняла обязанности по осуществлению переводов денежных средств контрагентам ООО " ... ".

Показаниями свидетеля Д. - коммерческого директора ООО "ТК " ... " установлено, что руководимой им организацией был заключен договор с ООО " ... " по поставке расходных материалов для охранных систем, произведена оплата.

О реальности заключенной сделки также свидетельствуют исследованные в судебном заседании договор от ( / / ) между ООО " ... " и "ТК " ... " и копии документов первичного бухгалтерского учета по указанной поставке.

Из показаний свидетеля П. - сотрудника ООО " ... " следует, что в ( / / ) году у предприятия был заключен длящийся договор с ООО ТД " ... " по поставке материалов. В ( / / ) года было произведено перечисление денежных средств в размере 630870,0 рублей, при этом обязательства исполнялись ООО ТД " ... " несколько дольше, чем обычно.

Судом были также исследованы договор между ООО ТД " ... " и ООО " ... " и документы первичной бухгалтерской отчетности, сведения в которых полностью соответствуют обстоятельствам, установленным из показаний свидетелей П. и Н. о том, что названные юридические лица осуществляли реальную предпринимательскую деятельность.

Из показаний свидетеля М. следует, что она работала секретарем в ООО ТД " ... ", в офисном помещении. Ее непосредственным руководителем был Н ... В одном помещении с ней работала Лушникова, которая занималась оформлением первичных бухгалтерских документов для ряда организаций, которыми фактически руководил Н ... ( / / ) года, придя на работу, не обнаружила Лушниковой, так же отсутствовал и ее ноутбук.

Протоколом осмотра от ( / / ) сотового телефона " ... ", принадлежащего Н., установлено, что в период с ( / / ) по ( / / )( / / ) между Н. и Лушниковой производилась электронная переписка, в ходе которой указанный свидетель требовал объяснения причин отсутствия подсудимой и причины перевода денежный средств на счет, принадлежащий ИП Лушниковой, при отсутствии его распоряжений.

Суд, сопоставив приведенные выше показания свидетелей между собой и письменные доказательства по делу, проверив и проанализировав их в совокупности, пришел к правильному выводу о достоверности информации, которая в них содержится, а также о том, что эта информация свидетельствует о виновности Лушниковой в совершении хищения путем присвоения денежных средств юридических лиц.

По итогам судебного разбирательства судом правильно было установлено, что осужденная является субъектом преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ, поскольку она во вмененный период времени фактически исполняла трудовые функции в ООО ТД " ... " и ООО " ... ", занимая должность бухгалтера, обладала специальными полномочиями и имела правомерный доступ к денежным средствам, находящимся на счетах юридических лиц в банках.

Коллегия, проанализировав совокупность представленных в деле доказательств, приходит к аналогичному выводу и считает тот факт, что Лушникова формально не была трудоустроена в этих предприятиях, не может служить основанием к иной юридической оценке фактически совершенных ею действий.

Этими же доказательствами подтверждается и неправомерность обращения осужденной денежных средств в свою пользу, поскольку права распоряжаться ими по своему усмотрению у Лушниковой не было, а указаний о перечислении названных сумм на ее счет уполномоченные на то лица ей не давали.

Указанному выводу, вопреки доводам защиты, не противоречит и информация, содержащаяся в переписке между Н. и Лушниковой, согласно протоколу осмотра вещественного доказательства, который судебная коллегия считает допустимым доказательством.

Исходя из размера причиненного имущественного ущерба в сумме 3 493 392, 0 рублей, судом правильно установлено наличие квалифицирующего признака присвоения в особо крупном размере.

Доводы защиты о наличии обязательств у Н. перед Лушниковой судебная коллегия считает голословными, поскольку никаких объективных данных, подтверждающих этот факт, в суды первой и второй инстанций не представлено.

Судебная коллегия, также как и суд первой инстанции считает, что в соответствии со ст. 252 УПК РФ анализ всех финансовых операций с использованием счетов, фигурирующих в настоящем деле, не относящихся ко вмененному периоду и обстоятельствам хищения, не является предметом доказывания в рамках настоящего дела, как и законность осуществления Н. предпринимательской деятельности в целом.

Принимая во внимание изложенное, коллегия оснований к отмене приговора и удовлетворению доводов защиты в части юридической оценки содеянного Лушниковой не находит.

Не нарушенными коллегия считает и требования закона относительно подсудности уголовного дела. Указанный вопрос правильно был разрешен судом в постановлении от ( / / ), согласно которому подсудность определена по месту совершения наиболее тяжкого преступления, коим по делу является адрес кредитного учреждения находящегося в ...

Согласно приговору при назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Суд установил, что Лушникова характеризуется положительно, не судима, на учете у нарколога и психиатра не состоит, трудоустроена. Обстоятельств, отягчающих наказание, не усмотрел.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признал обстоятельствами смягчающим наказание: фактическое признание подсудимой обстоятельств совершения хищения, положительные характеристики, состояние её здоровья и наличие заболеваний.

Согласно приговору при назначении вида и размера наказания в виде лишения свободы на определенный срок суд учел известные на момент постановления приговора данные о личности Лушниковой и не усмотрел оснований для применения к Лушниковой положений ст.ст. 64, 73 УК РФ о назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, либо условно, а так же изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В суд апелляционной инстанции защитой были представлены две медицинские справки, в одной из которых содержатся сведения, что Лушникова В.П. проходила амбулаторное лечение в ( / / ) года в больнице ... Из медицинской справки от ( / / ) года следует, что Лушникова В.П. находится в состоянии беременности, срок ... недель, согласно заключению КЭК " ... ".

Принимая во внимание сведения, представленные в суд апелляционной инстанции, коллегия признает состояние беременности Лушниковой В.П. в качестве обстоятельства смягчающего наказание, считает возможным исправление осужденной без изоляции от общества и применяет в отношении нее положения ст. 73 УК РФ, с установлением испытательного срока, в течение которого она сможет доказать свое исправление.

Судом на основании ст. 1064 ГК РФ обоснованно принято решение по гражданскому иску потерпевших, поскольку в судебном заседании бесспорно установлен тот факт, что в результате умышленных действий осужденной ООО ТД " ... " причинен ущерб в сумме 629796 рублей 67 копеек, а ООО " ... " в сумме 2863595 рублей 24 копейки, который не возмещен до настоящего времени.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым возложить на осужденную Лушникову В.П. обязанность возместить материальный ущерб, наступивший от ее действий, установив срок исполнения приговора в части гражданского иска - два года с момента вынесения настоящего определения.

При этом коллегия учитывает требования ч.2 ст.43 УК РФ о цели уголовного наказания - исправление осужденного и восстановление социальной справедливости, положения ч.5 ст.73 УК РФ и разъяснения, содержащиеся в п.61 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" о том, что суд вправе возложить на осужденного исполнение как обязанностей, предусмотренных ч.5 ст.73 УК РФ, так и других обязанностей, в том числе обязанности в установленный срок загладить вред, причиненный преступлением.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 26 апреля 2017 года в отношении Лушниковой В.П. изменить, признать смягчающим наказание обстоятельством состояние беременности.

С применением ст.73 УК РФ назначенное Лушниковой В.П. наказание по ч.4 ст.160 УК РФ считать условным с испытательным сроком 3 года.

Обязать осужденную Лушникову В.П. не менять постоянного места жительства и работы без уведомления Уголовно-исполнительной инспекции, осуществляющей контроль за поведением осужденного, являться на регистрацию в данную Уголовно-исполнительную инспекцию в установленные инспекцией дни, возместить в течение 2 лет взысканную приговором суда сумму причиненного материального ущерба в пользу ООО ТД " ... " 629796 рублей 67 копеек, в пользу ООО " ... " 2863595 рублей 24 копейки.

Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить. Из-под стражи Лушникову В.П. освободить.

В остальной части приговор в отношении Лушниковой В.П. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Поповой В.С. и Южаковой А.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Свердловского областного суда в кассационном порядке в соответствии с положениями гл. 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи