Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 27 июня 2017 г. по делу N 22-85/2017

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 27 июня 2017 г. по делу N 22-85/2017

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего Антонова А.Г., судей Дуняшина О.О. и Бояркина Д.В., при секретаре Мункуевой Д.А. в открытом судебном заседании рассмотрел уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя, а также по апелляционным жалобам осуждённых Ворошилова П.С. и Полоротова В.А. на приговор Читинского гарнизонного военного суда от 28 апреля 2017 года, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части 11111" ... "

Василевич С.А., родившийся "дата" в " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", несудимый, " ... ", " ... ",

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 этого же Кодекса к лишению свободы на срок два года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, и граждане

Полоротов В.А., родившийся "дата" в " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", несудимый, " ... ",

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к лишению свободы на срок три года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Суханов Д.А., родившийся "дата" в " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", ранее судимый 5 августа 2009 года по приговору Сретенского районного суда Забайкальского края по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трём годам трём месяцам лишения свободы и освобождённый по отбытии наказания 2 ноября 2012 года,

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к лишению свободы на срок четыре года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Ворошилов П.С., родившийся "дата" в " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", ранее судимый:

- 23 ноября 2006 года по приговору Борзинского городского суда Читинской области (с учётом изменений, внесённых постановлением Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 23 августа 2011 года) по ч. 3 ст. 162 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобождён условно-досрочно 14 декабря 2009 года постановлением Оловяннинского районного суда Забайкальского края на 2 года 7 месяцев 6 дней;

- 12 января 2011 года по приговору Борзинского городского суда Забайкальского края (с учётом изменений, внесенных кассационным определением Забайкальского краевого суда от 17 марта 2011 года, постановлением Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 23 августа 2011 года, постановлением Забайкальского краевого суда от 11 октября 2012 года) по ч. 1 ст. 161 УК РФ, в соответствии со ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 3 месяца;

- 16 февраля 2011 года по приговору Борзинского городского суда Забайкальского края (с учётом изменений, внесённых кассационным определением Забайкальского краевого суда от 12 мая 2011 года, постановлением Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 23 августа 2011 года) по ч. 1 ст. 161 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок три года три месяца. Освобождён по отбытии наказания 20 июня 2014 года;

- 30 июня 2016 года по приговору Сретенского районного суда Забайкальского края (с учётом изменений, внесённых апелляционным определением Забайкальского краевого суда от 21 декабря 2016 года) осуждён по пп. "а", "б" и "в" ч. 2 ст. 158 и ч. 1 ст. 119 УК РФ, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок два года десять месяцев в исправительной колонии строгого режима,

осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 этого же Кодекса, к лишению свободы на срок пять лет шесть месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Бояркина Д.В., кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционных жалоб и поступивших на них возражений, выступления осуждённых Василевича С.А., Суханова Д.А., Ворошилова П.С. и Полоротова В.А., защитников - адвокатов Крымской Н.Л., Бояркина А.И., Серебряковой Е.О. и Скроминского А.В. в поддержание доводов жалоб, военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа подполковника юстиции Цыпылова Д.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, окружной военный суд

установил:

Василевич, Полоротов, Суханов и Ворошилов признаны виновными в незаконном приобретении и хранении растения, содержащего наркотические средства, без цели сбыта, совершенном в крупном размере, при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

22 марта 2016 года в вечернее время осуждённые в целях личного потребления собрали на улицах " ... " верхушечные части и листья дикорастущего растения - конопли поместив их в три полимерных пакета, после чего Василевич, Полоротов, Суханов и Ворошилов стали незаконно хранить части указанного растения в салоне автомобиля.

В дальнейшем около 22 часов 50 минут этой же даты в районе " ... " в результате проведённого досмотра сотрудниками полиции в салоне автомобиля, где находились Василевич, Полоротов, Суханов и Ворошилов были обнаружены и изъяты три полимерных пакета с растениями, содержащими наркотические средства общей массой 424,9 грамма.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая выводы суда о доказанности вины осуждённых в совершённом преступлении и юридической квалификации содеянного, просит изменить приговор гарнизонного военного суда в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона в части, касающейся исчисления начала срока отбывания наказания осуждёнными, и несправедливостью приговора в части назначенного наказания.

Так, ссылаясь на положения ч. 7 ст. 302 и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, автор представления полагает, что срок отбывания наказания Василевичу, Полоротову, Суханову и Ворошилову надлежит исчислять с 28 апреля 2017 года с зачётом времени содержания Василевича, Полоротова и Суханова под стражей по данному уголовному делу с 29 декабря 2016 года по 2 марта 2017 года, а Ворошилову - с зачётом времени отбывания им наказания по приговору Сретенского районного суда Забайкальского края от 30 июня 2016 года.

Несправедливость приговора, по мнению государственного обвинителя, заключается в том, что назначенное наказание аналогично тому, что было назначено приговором Читинского гарнизонного военного суда от 29 декабря 2016 года, отменённым апелляционным определением Восточно-Сибирского окружного военного суда от 2 марта 2017 года. В частности, судом не учтено исключение из предъявленного обвинения при повторном рассмотрении уголовного дела незаконной перевозки растений, содержащих наркотические средства, в связи с чем назначенное наказание подлежит снижению на 2 месяца каждому из осуждённых. При этом считает возможным назначить Полоротову наказание ниже низшего предела с учетом того, что инициаторами сбора растения явились Суханов и Ворошилов, а также его положительных характеристик и наличия у него на иждивении " ... ".

В основной и дополнительных апелляционных жалобах осуждённый Полоротов просит приговор отменить, выделить уголовные дела в отношении него и направить их на рассмотрение в " ... ", а также назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, изменив категорию тяжести совершённого преступления на менее тяжкую и исключив из приговора указание на совершение преступления по предварительному сговору.

В обоснование жалоб Полоротов указывает на то, что он совместно с другими осуждёнными приехал в " ... " для проверки автомобиля, а не с целью сбора растения, содержащего наркотическое средство, что следует из данных ими в ходе предварительного следствия и судебного заседания показаний. При этом отмечает, что свою вину он признал по совету защитников, рассчитывая на более мягкое наказание.

По мнению Полоротова, совершённое деяние не является общественно опасным, собранное растение ошибочно признано судом наркотическим средством, и в его действиях не было хранения растения, содержащего наркотические средства, поскольку он его только приобрел.

Также Полоротов полагает, что суд необоснованно расценил и учёл как негативное поведение в ходе судебного разбирательства их неявку в судебные заседания, поскольку о первом судебном заседании они не были извещены, а на второе судебное заседание они прибыли с опозданием на 35 минут из-за поломки автобуса в пути.

Кроме того, автор жалобы указывает на положительно характеризующие его сведения, имеющиеся в материалах дела, а также нахождение на его иждивении " ... " и " ... ".

В апелляционной жалобе осуждённый Ворошилов, не оспаривая свою виновность в совершённом преступлении, просит приговор изменить в части назначенного наказания, полагая его чрезмерно суровым. В частности Ворошилов просит учесть нахождение у него на иждивении " ... " и " ... ", признание им вины и раскаяние в содеянном.

В поданных на апелляционные жалобы Полоротова и Ворошилова возражениях государственный обвинитель Б., выражая несогласие с приведёнными в них доводами, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, окружной военный суд приходит к следующему.

Вопреки доводам, изложенным Полоротовым в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, его вина, а также Василевича, Суханова и Ворошилова в совершении инкриминируемых им деяний нашла своё подтверждение в ходе судебного разбирательства, подтверждается совокупностью доказательств, непосредственно исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Оценивая признательные показания Василевича, Суханова, и Полоротова, а также показания свидетелей Г., К. и А., суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются совокупностью иных собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Противоречий в доказательствах, приведённых судом в приговоре, не имеется.

Юридическая оценка действий Василевича, Полоротова, Суханова и Ворошилова, квалифицированных по ч. 2 ст. 228 УК РФ, является правильной. Доводы каждого из осуждённых проверены, получили надлежащую оценку в приговоре, оснований не согласиться с которой не имеется.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе Ворошилова, наказание ему назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, сведений о его личности, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств. Судом учтены характер и степень фактического участия каждого из осуждённых в совершении преступления, влияние назначенного наказания на их исправление.

Мотивы, по которым суд пришел к выводу о неназначении дополнительного наказания, должным образом мотивированы.

Суд первой инстанции обоснованно признал отягчающим наказание обстоятельством, для каждого из осуждённых, в соответствии с пунктом "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ совершение ими преступления в составе группы лиц.

Ввиду наличия отягчающего наказание обстоятельства правовых оснований для применения в отношении каждого из осуждённых положений ч. 6 ст. 15 и ч. 1 ст. 62 УК РФ у суда не имелось.

При таких обстоятельствах суд обоснованно не усмотрел при назначении наказания каждому из осужденных, оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции таких оснований также не находит.

Также суд обоснованно, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, признал обстоятельством, отягчающим наказание осуждённым Ворошилову и Суханову, наличие в их действиях опасного рецидива преступлений в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, которые бы существенно уменьшали общественную опасность преступления, совершённого Сухановым и Ворошиловым, судом установлено не было, в связи с чем оснований для применения к ним положений ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Правильно определён и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима Суханову и Ворошилову, а также колония общего режима Полоротову и Василевичу назначены обоснованно в соответствии с ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем согласно п. 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно материалам уголовного дела в отношении Василевича, Полоротова, Суханова и Ворошилова за совершение инкриминируемых им действий был постановлен приговор 29 декабря 2016 года Читинским гарнизонным военным судом, который отменён 2 марта 2017 года Восточно-Сибирским окружным военным судом в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального и уголовного законов, неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции уменьшил объём обвинения, исключив в соответствии с положениями ст. 246 УПК РФ из предъявленного подсудимым обвинения по ч. 2 ст. 228 УК РФ диспозитивный признак незаконной перевозки растения, содержащего наркотическое средство, без цели сбыта, в крупном размере, однако наказание каждому из осужденных назначил аналогичное ранее указанному в приговоре от 29 декабря 2016 года.

При таких обстоятельствах, рассматривая доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции с ними соглашается, поскольку уменьшение объёма обвинения, влечёт смягчение наказания, назначенного судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ каждому из осуждённых, а Ворошилову также по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, определяя размер наказания осуждённым, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как следует из приговора, суд необоснованно учёл в качестве отягчающего обстоятельства негативное поведение Василевича, Суханова и Полоротова в период рассмотрения дела судом первой инстанции, выразившееся в неявке без уважительных причин в судебное заседание.

Такое указание суда подлежит исключению из приговора, поскольку противоречит положениям ст. 6 УК РФ и ст. 60 УК РФ предусматривающих обстоятельства, которые должны учитываться при назначении наказания, а также ст. 63 УК РФ, содержащей исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание. При этом признание каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание осуждённого в сторону ухудшения его положения, уголовным законом не допускается.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Квалифицируя действия осуждённых по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд указал на незаконное приобретение и хранение растения, содержащего наркотические средства, без цели сбыта, в крупном размере.

Изменяя приговор, суд апелляционной инстанции учитывает, что при назначении наказания Василевичу, Полоротову, Суханову и Ворошилову, гарнизонный военный суд необоснованно сослался в приговоре на крупный размер незаконно приобретённого и хранимого ими растения, содержащего наркотические средства, как на обстоятельство, отягчающее их ответственность.

Поскольку данное обстоятельство является квалифицирующим признаком ч. 2 ст. 228 УК РФ и в силу ст. 63 УК РФ не может повторно учитываться при назначении наказания, то суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить его из описательно-мотивировочной части приговора.

Решая вопрос о назначении Полоротову наказания, суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, а именно: чистосердечное раскаяние в содеянном, положительные характеристики с места работы и жительства, а также то, что осуждённый воспитывался без отца, имеет на иждивении малолетнего ребёнка

С учетом вышеизложенного, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать совокупность установленных судом смягчающих наказание обстоятельств исключительными, дающими возможность назначить Полоротову наказание с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Как следует из приговора постановленного 28 апреля 2017 года, суд, в соответствии с требованиями ст. 72 УК РФ, зачёл в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей осуждённых Василевича, Полоротова и Суханова с 29 декабря 2016 года по 2 марта 2017 года, а также время отбывания Ворошиловым наказания по приговору Сретенского районного суда Забайкальского края от 30 июня 2016 года, однако при этом не установив в отношении последнего указанный период времени.

Вместе с тем, приговор в отношении указанных лиц постановлен 28 апреля 2017 года.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым внести изменения в приговор в части исчисления начала срока отбывания наказания осуждёнными, поскольку гарнизонный военный суд вопреки требованиям закона исчислил этот срок Василевичу, Полоротову и Суханову с 23 февраля 2017 года, а Ворошилову - с 30 июня 2016 года, тогда как в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч. 7 ст. 302 и п. 9 ч. 1 ст. 302 УПК РФ, лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, срок отбывания наказания надлежит исчислять со дня постановления приговора, то есть с 28 апреля 2017 года, с зачётом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания и до дня постановления приговора.

Как указывалось выше, суд первой инстанции на основании ч. 2 ст. 18 УК РФ обоснованно признал наличие в действиях осуждённых Суханова и Ворошилова опасного рецидива, однако при назначении им наказания не указал на применение положений ст. 68 УК РФ.

Поскольку фактически наказание Суханову и Ворошилову назначено в пределах ч. 2 ст. 68 УК РФ, суд апелляционной инстанции полагает возможным внести изменения в описательно-мотивировочную часть приговора, указав на применение при назначении наказания данной нормы закона.

На основании изложенного и руководствуясь п. 9 ч. 1 и ч. 2 ст. 389.20, ст. 389.26 и 389.28 УПК РФ, окружной военный суд

определил:

приговор Читинского гарнизонного военного суда от 28 апреля 2017 года в отношении Василевича С.А., Полоротова В.А., Суханова Д.А. и Ворошилова П.С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания:

- на наличие обстоятельства, отягчающего наказание - крупного размера незаконно приобретённого и хранимого наркотического средства;

- о том, что судом учитывается при назначении наказания негативное поведение подсудимых Василевича С.А., Суханова Д.А. и Полоротова В.А.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении при назначении наказания Суханову Д.А. и Ворошилову П.С. положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Смягчить назначенное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы:

Василевичу С.А. до 1 (одного) года;

Суханову Д.А. до 3 (трёх) лет 6 (шести) месяцев;

Полоротову В.А., с применением ст. 64 УК РФ, до 2 (двух) лет;

Ворошилову П.С. до 3 (трёх) лет 8 (восьми) месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание Ворошилову П.С. назначить по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, назначенных ему по настоящему приговору и приговору Сретенского районного суда Забайкальского края от 30 июня 2016 года, в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года и 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Василевичу С.А., Суханову Д.А., Полоротову В.А. и Ворошилову П.С. исчислять с 28 апреля 2017 года с зачётом в срок наказания времени содержания под стражей:

- Василевичу С.А., Суханову Д.А., Полоротову В.А. - с 29 декабря 2016 года по 2 марта 2017 года включительно;

- Ворошилову П.С., с зачётом времени отбывания им наказания по приговору Сретенского районного суда Забайкальского края от 30 июня 2016 года - с 30 июня 2016 года по 28 апреля 2017 года включительно.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий А.Г. Антонов

Судьи О.О. Дуняшин

Д.В. Бояркин