Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 16 июня 2017 г. по делу N 22-2853/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Суворова .

судей Кулаковской ., Чеботаревой .,

с участием прокурора отдела прокуратуры Санкт-Петербурга Карасева .,

потерпевших П5, П1, П6,

осужденной Жаворонковой .,

защитника - адвоката Дармаева ., представившего удостоверение N N ... , ордер N N ... ,

при секретаре Блудчей .,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке по апелляционным жалобам осужденной Жаворонковой . и защитника Грибова . материалы уголовного дела в отношении ЖАВОРОНКОВОЙ ., "сведения о личности", ранее не судимой,

осужденной 09 февраля 2017 года Московским районным судом Санкт-Петербурга по ст. 159 ч. 4 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Суворова ., выступления осужденной Жаворонковой . и защитника Дармаева ., поддержавших доводы апелляционных жалоб; потерпевших П5, П1, П6, возражавших против удовлетворения апелляционных жалоб; прокурора Карасева ., также возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, Судебная коллегия

установила:

приговором суда Жаворонкова . признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Обстоятельства данного преступления приведены в описательно-мотивировочной части приговора.

Действия Жаворонковой . квалифицированы судом по ст. 159 ч. 4 УК РФ, ей назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе защитник Грибов . просит вышеуказанный приговор отменить, полагая его незаконным и необоснованным. По мнению защитника, в ходе судебного следствия нашли подтверждение лишь доказательства причинения потерпевшим материального ущерба и обоснование его размеров, однако доказательств вины Жаворонковой . в форме прямого умысла, необходимого для квалификации её действий как хищение, не представлено. Так, несвоевременное бронирование мест в гостинице или перечисление денежных средств, неоговорённая смена туроператора, указанного в договоре, самовольное изменение стоимости тура в связи с ростом курса основных валют по отношению к рублю, а также бронирование мест в иностранных отелях не через туроператора не состоят в прямой причинной связи с причинением материального ущерба потерпевшим и даже косвенно не свидетельствуют о наличии у Жаворонковой . заранее возникшего умысла на хищение. Защитник обращает внимание, что некоторые потерпевшие и их знакомые ранее неоднократно пользовались услугами ООО ""наименование организации"", руководителем которого являлась Жаворонкова ., и никаких претензий на тот момент к последней не имели. Указанное обстоятельство, как полагает защитник, может свидетельствовать об отсутствии у Жаворонковой . заранее возникшего умысла на хищение денежных средств. Также, по мнению защитника, не нашёл своего подтверждения квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", поскольку в данном случае денежные средства передавались потерпевшими Жаворонковой . в соответствии с условиями заключенных договоров об оказании услуг. Доказательств того, деньги передавались Жаворонковой . не по заключенному договору, а именно как директору турфирмы, стороной обвинения не представлено. Как было установлено в ходе судебного следствия, в период с февраля 2015 года по август 2015 года Жаворонковой . были оказаны услуги достаточно большому количеству туристов, даже после того, как она не смогла выполнить обязательства перед некоторыми потерпевшими. Данный факт также свидетельствует об отсутствии у осуждённой умысла на хищение. Кроме того, по мнению защитника, передача несколькими потерпевшими денежных средств по разным договорам не является единым продолжаемым преступлением. При этом, деньгами некоторых потерпевших Жаворонкова . завладела до 12 июня 2015 года, то есть в период действия ст. 159.4 УК РФ. ООО ""наименование организации"" осуществляло свою деятельность с 2012 года, было зарегистрировано в ЕГРЮЛ, состояло на налоговом учёте, в связи с чем, с учётом положений ст. 9 УК РФ, действия Жаворонковой . в части указанного периода должны быть квалифицированы по ст. 159.4 УК РФ.

Защитник также полагает незаконным постановление суда о передаче несовершеннолетнего ребёнка Жаворонковой . в детское учреждение, поскольку отдельно проживающий отец на момент вынесения приговора не был лишён родительских прав.

Осужденная Жаворонкова . в апелляционной жалобе выражает несогласие с приговором суда, полагая его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что свою вину она признала частично, в содеянном раскаялась. Также указывает, что в туристическом бизнесе она работает на протяжении длительного времени, с 2012 года является генеральным директором ООО ""наименование организации"", клиенты которого пользовались туристическими услугами в течение нескольких лет и не имели никаких претензий. Деяния, за которые она (Жаворонкова .) осуждена, совершены в 2014 - 2015 годах, то есть в тот период, когда произошёл кризис в туристической отрасли. Она, как генеральный директор туристической фирмы, делала всё возможное для сохранения своего бизнеса и выполнения обязательств перед клиентами, при этом самостоятельно принимала решения о выполнении или невыполнении договорных обязательств. По мнению осужденной, на основании совокупности доказательств, приведённых в описательно-мотивировочной части приговора, её действия должны быть квалифицированы как преднамеренное неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Кроме того, осужденная считает, что при назначении наказания суд фактически проигнорировал установленные по уголовному делу смягчающие обстоятельства, а также не рассмотрел возможность применения к ней положений ст. 82 УК РФ. Таким образом, с учётом изложенных доводов Жаворонкова . просит изменить приговор, а именно квалифицировать её действия по ст. 159 ч. 5 УК РФ и назначить ей наказание, не связанное с реальным лишением свободы, либо применить в отношении неё положения ст. 82 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы потерпевшие П1, П2, П3, П4 просят приговор суда оставить без изменения, полагая его законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционных жалоб и материалы уголовного дела, Судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Приговором суда Жаворонкова . признана виновной в едином продолжаемом преступлении, предусмотренном ст. 159 ч. 4 УК РФ, совершённом в период с 10 февраля 2015 года по 02 октября 2015 года.

Как следует из описания преступного деяния, содержащегося в описательно-мотивировочной части приговора, полностью соответствующего предъявленному обвинению, в указанный период времени Жворонкова ., являясь генеральным директором ООО ""наименование организации"", то есть лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в коммерческой организации, действуя путём обмана, используя своё служебное положение, заключала с потерпевшими от имени ООО ""наименование организации"" заведомо для неё (Жаворонковой .) фиктивные договоры о предоставлении туристических услуг, по которым обманным путём завладевала денежными средствами потерпевших. Таким образом, в результате преступных действий, совершённых в означенный период времени, Жаворонкова . обманным путём похитила денежные средства не менее чем у 11 граждан в общей сумме 1187345 рублей, то есть в особо крупном размере.

Проанализировав исследованные доказательства, суд, с учётом периода совершённого преступления и способа хищения денежных средств под видом оказания услуг потерпевшим - физическим лицам, пришёл к выводу о невозможности квалифицировать действия Жаворонковой . как совершённые в сфере предпринимательской деятельности.

Однако данный вывод суда первой инстанции является ошибочным.

Статья 159.4 УК РФ является специальной и более мягкой нормой по отношению к ст. 159 УК РФ.

Преступление, предусмотренное ст. 159.4 УК РФ, заключается в мошенничестве, сопряжённом с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Согласно предъявленному обвинению, с учётом фактических обстоятельств дела Жаворонковой . инкриминируется мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением ею как руководителем коммерческой организации - ООО ""наименование организации"" и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

При этом из материалов дела следует, что ООО ""наименование организации"" было учреждено до событий, имевших место в приговоре, и Жаворонкова ., возглавляя указанную организацию, уже являлась субъектом предпринимательской деятельности, а не создала данную организационно-правовую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью видимости исполнения обязательств перед заказчиками.

В силу положений, предусмотренных ч. 1 ст. 9 УК РФ, статья 159.4 УК РФ должна применяться к соответствующим общественно опасным деяниям, совершённым до 12 июня 2015 года, то есть до момента, с которого рассматриваемая норма, в соответствии с решением Конституционного Суда РФ, признана утратившей силу.

Изложенное выше не было принято во внимание как следственным органом, так и судом первой инстанции, что привело к неправильным выводам относительно квалификации действий Жаворонковой .

Таким образом, обжалуемый приговор постановлен с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ данное обстоятельство является основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору в случае, когда обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Следственным органом Жаворонковой . предъявлено обвинение в едином продолжаемом преступлении, предусмотренном ст. 159 ч. 4 УК РФ, совершённом в период с 10 февраля 2015 года по 02 октября 2015 года в отношении 11 потерпевших. Согласно описанию преступления, свои действия на протяжении этого периода Жаворонкова . совершала в разное время, как до 12 июня 2015 года, так и после указанной даты.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия приходит к выводу о невозможности постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного обвинительного заключения, в связи с чем уголовное дело подлежит возвращению прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом.

В связи с отменой приговора по фундаментальным основаниям иные доводы апелляционной жалобы не подлежат рассмотрению Судебной коллегией.

Принимая во внимание, что до провозглашения приговора в отношении Жаворонковой . была применена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства обвиняемой не нарушалась, Судебная коллегия считает необходимым изменить Жаворонковой . меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20 ч. 1 п. 7, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Московского районного суда Санкт-Петербурга от 09 февраля 2017 года в отношении ЖАВОРОНКОВОЙ . отменить, уголовное дело возвратить прокурору Московского района Санкт-Петербурга для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Изменить в отношении Жаворонковой . меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободить из-под стражи немедленно.

Апелляционные жалобы осужденной и защитника удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: