Апелляционное определение Московского городского суда от 8 июня 2017 г. N 10-7448/17

Апелляционное определение Московского городского суда от 8 июня 2017 г. N 10-7448/17 Дело N 10-7448 Судья Найденов Е.М.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Довженко М.А. и Коноваловой Н.В.,

при секретарях судебного заседания Бунеевой И.В. и Бурой М.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Мусолиной Е.А. и старшего помощника Пресненского межрайонного прокурора г. Москвы Гуревич О.Э.,

представителя потерпевшего - адвоката Бараковского В.А., представившего удостоверение * от 23 мая 2017 года,

защитников осужденного - адвоката Ляхова А.Б., представившего удостоверение * от 23 декабря 2016 года,

адвоката Лиджиева Э.А., представившего удостоверение * от 27 декабря 2017 года,

адвоката Федулова В.В., представившего удостоверение * от 9 января 2017 года,

осужденного Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного и его адвокатов Ляхова А.Б., Лиджиева Э.А., Федулова В.В. на приговор Пресненского районного суда города Москвы от 21 декабря 2016 года, которым

Б., *,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Срок отбывания наказания Б. постановлено исчислять с 21 декабря 2016 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей в период с 14 января 2015 года по 21 декабря 2016 года.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав доклад судьи Довженко М.А., выступления осужденного и его защитников, поддержавших доводы жалоб, мнение представителя потерпевшего и прокуроров, просивших приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Б. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Судом первой инстанции установлено, что Б., имея умысел на хищение денежных средств юридических лиц, путем обмана, в особо крупном размере, вступил в преступный сговор с неустановленными следствием лицами, разработал преступный план, распределив преступные роли. Согласно разработанному преступному плану, Б. должен был вступить в доверительные отношения с руководством крупной коммерческой компании и убедить его заключить с контролируемым Б. юридическим лицом договора займа на перечисление денежных средств более * рублей. После поступления денежных средств на расчетные счета контролируемого Б. юридического лица, он планировал с целью дальнейшего их хищения и придания видимой законности их владению совершить ряд фиктивных коммерческих сделок по надуманным основаниям с другими юридическими лицами, предоставленными его неустановленными соучастниками, и перевести денежные средства с расчетных счетов подконтрольного юридического лица на расчетные счета подконтрольных ему и неустановленным соучастникам юридических лиц, созданных без цели осуществления реальной предпринимательской деятельности.

Реализуя преступный план, Б. сообщил руководителю группы компаний "МИЦ" Р. и финансовому директору К., что имеет бизнес-план по реализации автомобильных запчастей. Согласно данному плану, бизнес при условии предварительного финансирования группой компаний "МИЦ", через непродолжительное время будет приносить стабильную и высокую прибыль, а Б. наладит поставки качественных автомобильных запчастей из Европы в РФ, откроет сеть магазинов по продаже автомобильных запчастей. Таким образом, Б.. сообщив заведомо ложную информацию, убедил руководителя группы компаний "МИЦ" в выгодности для этой компании предоставления займов в пользу юридического лица, где Б. будет являться генеральным директором, под предлогом развития его коммерческой деятельности. В свою очередь Р. - руководитель "МИЦ", будучи введённым Б. в заблуждение дал указание назначить на должность генерального директора ООО "*", в ходящего в группу компаний "МИЦ" Б., с которым руководители ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", то есть Общества входящие в группу компаний "МИЦ", должны были заключить договоры займа. После чего, 19 января 2012 года на основании протокола Общего собрания участников ООО "*" Б. был назначен на должность генерального директора ООО "*", то есть осуществил действия, направленные на создание благоприятных условий для реализации совместно с неустановленными соучастниками преступного плана по хищению денежных средств юридических лиц, входящих в группу компаний "*".

Во исполнение преступного умысла, Б., действуя с согласия неустановленных следствием соучастников, согласно отведенной ему преступной роли от имени руководимого им ООО "*", путем обмана, заключил с ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" договоры займа, в результате чего с расчетных счетов данных Обществ на расчетный счет ООО "*" были перечислены денежные средства.

С целью придания видимости выполнения обязательств по договорам займов с ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" и под предлогом начала осуществления работ, связанных с покупкой автозапчастей, Б. и неустановленные следствием соучастники изготовили соответствующие гражданско-правовые договоры между ООО "*" и организациями, зарегистрированными на подставных лиц и фактически не осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность: ООО "*", ООО "*", ООО "*", которые никакого отношения к купле-продаже автозапчастей не имели. На основании указанных фиктивных договоров, с расчётных счётов - ООО "А 1" на расчётные счета указанных обществ перечислены денежные средства, полученные от ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", которыми Б. совместно с соучастниками распорядился по своему усмотрению.

Продолжая осуществление преступного умысла, Б., являясь генеральным директором ООО "*", и фактическим руководителем ООО "*" составил фиктивный договор поставки запасных частей и материалов N 125 от 01 декабря 2012 года, пояснив неосведомленной о его преступных намерениях Л. о необходимости перечисления денежных средств с расчетных счетов ООО "*" и ООО "*" на расчетные счета указанных им юридических лиц.

Далее, во исполнение преступного умысла, Б. действуя с согласия неустановленных соучастников, путем обмана, заключил с ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" договоры займа, в результате чего с расчетных счетов данных Обществ на расчетный счет ООО "*" были перечислены денежные средства, которыми он Б. и неустановленные следствием соучастники могли распоряжаться по своему усмотрению.

Неосведомленная о преступных намерениях Б. и его соучастников, Л., используя полученные от Б. электронные ключи с паролями доступа к управлению вышеуказанными расчетными счетами ООО "*" и ООО "*", сформировала и отправила на исполнение в банк платежные поручения о перечислении денежных средств с расчетных счетов ООО "*" на расчетный счет ООО "*", на основании чего с расчетных счетов ООО "*" на расчетные счета ООО "*" в качестве оплаты по фиктивному договору поставки запасных частей и материалов N 125 поступили денежные средства, которыми Б. и его неустановленные соучастники распорядились по своему усмотрению, а именно: осуществили с помощью все той же неосведомленной Л. переводы денежных средств по фиктивным хозяйственным сделкам с расчетных счетов ООО "*" на счета юридических лиц, зарегистрированных на подставных

лиц, фактически не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность: ООО "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", "*", которые никакого отношения к купле-продаже автозапчастей не имели.

Таким образом, Б., используя свое служебное положение, действуя группой лиц по предварительному сговору, путём обмана похитил денежные средства ООО "*" в размере *, "*" - *, "*" - *, "*" - *, "*" - *, а всего на общую сумму *.

Установленные судом обстоятельства совершения преступления в период с января 2012 года до 28 июля 2014 года в г. Москве подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Б. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Л. в защиту осужденного, выражает несогласие с приговором, считая его подлежащим отмене, в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, недоказанностью инкриминируемого Б. преступления, и чрезмерной жестокостью назначенного наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Б. считает приговор незаконным и необоснованным, так как никакого хищения денежных средств он не совершал, никого не обманывал, никаких обязательств перед 5 юридическими лицами не нарушал, поскольку все договоры были нецелевыми, сроки их погашения еще не наступили и у данных организаций нет права требовать с него лично, либо с ООО "*" досрочного возврата займов. Отмечает, что все денежные средства по договорам займа тратил на закупку автозапчастей. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют обстоятельствам дела, судом нарушен уголовно-процессуальный закон и неправильно применен уголовный закон. В нарушении ст. 19 УК РФ, по мнению осужденного, ему не проведена психиатрическая судебная экспертиза, несмотря на то, что он перенес 9 черепно-мозговых травм, в августе 2014 года обращался за психиатрической помощью. Полагает, что суд в нарушении требований ст. 307 УПК РФ, квалифицировал его действия по ч.4 ст. 159 УК РФ, а не как преступление, совершенное в сфере предпринимательской деятельности. Кроме того, посчитав, что он совершил хищение денежных средств по 28 договорам займа, суд не учел, что по 2 договорам от 12 марта 2012 год и 27 июня 2014 года со стороны ООО "*" были возвращены денежные средства ООО "СК "Говорово" и ООО "*" еще до возбуждения уголовного дела. Указывает, что вывод суда об общей сумме ущерба на два миллиона больше чем установлено бухгалтерской экспертизой.

Обращает внимание, что суд немотивированно отверг и не привел в приговоре показания свидетелей защиты *, а также не оценил семь договоров займа, в которых подпись от имени Б.подделана и в момент подписания данных договоров он находился за границей. В нарушении требований закона суд неоднократно огласил в судебном заседании документы на различных иностранных языках, переводы которых не выполнены и содержание данных документов ни ему, ни его защитникам не неизвестно. С учетом приведённых доводов, просит приговор отменить и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Федулов В.В. в защиту осужденного, выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и подлежащим отмене. Указывает, что уголовное дело возбуждено по заявлению Е., который при подаче заявления в СУ УВД по ЦАО ГУ МВД РФ по г. Москве не был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос. Кроме того, Е. участвует в деле в качестве представителя потерпевших на основании доверенностей, выданных ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", в которых отсутствует указание на предоставление Е. полномочий о представлении данных обществ в ходе следствия в качестве представителя потерпевшего. Также в материалах дела отсутствуют ходатайства потерпевших о назначении Е. их представителем, в связи с чем все доказательства, полученные в период расследования дела с участием Ермолаева О.Г., по мнению защиты, являются недопустимыми. Отмечает, что в деле нет документов, подтверждающих процессуальное положение потерпевших, в деле отсутствуют уставы ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", выписки из ЕГРЮЛ, приказы о назначении на должность генеральных директоров, что нарушает требования ст. 42 УПК РФ в части получения сведений о лице, которому преступлением причинен вред. Данные обстоятельства, по мнению защиты, указывают на отсутствие в действиях Б. признаков состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ. Ссылаясь на требования уголовно-процессуального закона, Конституцию РФ, просит учесть все доводы жалобы, отменить приговор суда и прекратить уголовное дело в отношении Б.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Л. в защиту осужденного считает приговор незаконным и необоснованным. По мнению защиты, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Выводы суда о виновности Б. основаны на показаниях Б., рапортах Д. и Р., платежных поручениях, вещественных доказательствах (флэш-носители, нетбук), протоколе осмотра документов, изъятых у Данилина С.С., документах ООО "*", ООО "*", ООО "*", заключении почерковедческой экспертизы N*. Вместе с тем, Б. в суде первой инстанции показания не давала, и ее показания наряду с указанными выше доказательствами не исследовались и не оглашались в судебном заседании.

Суд установил, что потерпевшими являются ООО "*", ООО "* "*", ООО "*", ООО "*" и ООО "*", однако в деле нет документов, подтверждающих существование данных юридических лиц. В частности отсутствуют выписки из ЕГРЮЛ, уставы и документы, подтверждающие, что свидетели Р., К., К., Х. и К. в исследуемый период являлись единоличными исполнительными органами указанных ООО и имели полномочия на подписания договора займа.

Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия. В частности размер ущерба судом достоверно не установлен. Согласно приговору Б.признан виновным в хищении денежных средств на общую сумму * рублей, вместе с тем по заключению бухгалтерской экспертизы, невозвращенная сумма займов составляет * рублей. Кроме того, суд установил, что Б.совершил хищение путем перечисления денежных средств, полученных по 6 договорам займов на счета ООО "-*", ООО "*", ООО "*" на общую сумму * рублей и путем перечисления денежных средств на расчетный счет ОО "*" на общую сумму *. Кроме того, как указано в приговоре ООО "*" возвратил займами денежные средства в размере * руб., а по заключению бухгалтерской экспертизы возвращенная сумма займов составила * рублей. ООО "*" возвратил займами денежные средства в размере * руб., а по заключению бухгалтерской экспертизы возвращенная сумма займов составила * руб, в связи с чем судом достоверно не установлен размер ущерба. Данное противоречие является существенным и в приговоре не устранено. Ходатайство о назначении финансово-экономической экспертизы для установления расходования заемных денежных средств судом отклонено. Вместе с тем, по мнению защиты, заключение бухгалтерской экспертизы от 18 августа 2015 года является недопустимым доказательством, так как получено с нарушением требований закона, поскольку при исследовании использовались выписки по движению денежных средств ООО "*" в ООО КБ "*" и ЗАО КБ "*". Согласно материалам дела, данные выписки изъяты либо после начала производства экспертизы, либо после окончания ее производства. Ходатайство защиты об исключении из числа доказательств данной экспертизы в судебном заседании рассмотрено не было, поскольку суд постановил, что сделает это при постановлении приговора, однако впоследствии в приговоре этого не сделал, ходатайство осталось без рассмотрения.

Выводы суда о том, что Б.похитил под видом 28 договоров займа денежные средства ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" и ООО "*" на общую сумму * рублей основаны в отсутствие документов, подтверждающих существование со стороны ООО "*" дебиторской задолженности перед указанными Обществами. Заявленное ходатайство об истребовании в налоговых органах соответствующих документов суд необоснованно отклонил. Выводы суда о том, что все заемные средства ООО "*" перечислило на счета своих поставщиков опровергаются выпиской по движению денежных средств ООО "*".

Вывод суда о том, что ООО "*" и ООО "*" никакого отношения к купле-продаже автозапчастей не имели, не подтверждается материалами дела. Обращает внимание, что свидетели *****. показали, что в 2012 году товар в ООО "*" исправно поставлялся и активно реализовывался, недостачи товара не было, что также подтверждается налоговой отчетностью ООО "*" о наличии прибыли. Вывод суда о том, что все заемные средства ООО "*" перечислило на счет ООО "Сюжет-Моторс", которое не осуществляло поставок товара в ООО "*" опровергается показаниями ******. о том, что ООО "*" исправно поставляло товар в ООО "*". Данные обстоятельства также подтверждаются налоговой отчетностью ООО "*" и показаниями свидетелей ****. о наличии выручки ООО "*". Выводы суда о том, что ООО "*", "*", "*", "*", "*", "*" не имели отношения к купле-продаже автозапчастей не обоснован, поскольку учредители и руководители данных Обществ не установлены и не допрошены. В приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение, суд принял одни доказательства и отверг другие. Отмечает, что в ходе судебного заседания допрошены свидетели *., которые показали, что ООО "*" в 2013-2014 г. товар в адрес ООО "*" исправно поставляло, недостачи товара не было и ООО "*" успешно торговало автозапчастями. Показания данных свидетелей в приговоре вообще не упомянуты и не оценены со стороны суда. Также в судебном заседании исследованы представленные стороной защиты 68 товарных накладных, счета и счета-фактуры за период со 2 января 2012 года по 6 мая 2014 года, в период с 3 июня по 26 июня 2016 года на поставку ООО "*" товара ООО "*", а также заключение почерковедческой судебной экспертизы о том, что подписи Б.в 7 договорах займа выполнены не им, а иным лицом. Также по ходатайству защиты в суде исследованы доверенность на имя Д. и квитанции о внесении Б. денежных средств в кассу ООО "*". Кроме того, в судебном заседании были исследованы копии загранпаспортов Б., согласно которым 29 апреля 2014 года и 28 июля 2014 года Б.находился за пределами России, что также немотивированно отвергнуто судом первой инстанции. При этом данные доказательства не приведены в приговоре и не получили оценки со стороны суда. Вместе с тем, указанные доказательства оправдывают Б., поскольку доказывают осуществление ООО "*" в период с 2012 по 2014 год деятельности по торговле автозапчастями и подтверждают, что Б.не подписывал договоры займа от 29 апреля и 28 июля 2014 года. Также в судебном заседании исследованы 28 договоров займа, согласно которым суммы займов подлежат возврату в срок 2017, 2018, 2019 г. и могут быть возвращены досрочно или по частям, что и было сделано ООО "*" согласно бухгалтерской экспертизе. Указывает, что ООО "*" возвратило заемщикам проценты и часть основного долга по договорам от 27 июня 2014 года и от 12 марта 2012 года еще до возбуждения уголовного дела.

Данные обстоятельства суд первой инстанции проигнорировал. По мнению защиты в деле не имеется доказательств, подтверждающих хищение денежных средств Б. и его, якобы, соучастниками. Обращает внимание, что Б.был лишен гарантированного права на ознакомление с материалами уголовного дела на родном языке, а также не помощь переводчика, поскольку в материалах уголовного дела находятся документы на иностранных языках. Допрошенные в суде следователи подтвердили, что перевод данных документов в ходе следствия не проводился, в связи с чем ни Б., ни его защите неизвестно, оправдывают либо уличают эти документы Б., ходатайство защиты о возвращении уголовного дела прокурора судом отклонено. Считает, что суд нарушил требования закона при рассмотрении дела, поскольку при замене 26 сентября 2016 года секретаря судебного заседания, 5 октября 2016 года - государственного обвинителя, не разъяснил участникам процесса право на отвод. По мнению защиты, судом нарушена процедура судопроизводства, заключающаяся в не удалении основного свидетеля Е. из зала судебного заседания до его допроса. По материалам дела Е. является свидетелем, а указание в протоколе судебного заседания на его статус, как потерпевшего, является ошибкой, поскольку потерпевшими по делу признаны пять юридических лиц. Кроме того, вывод суда о виновности Б.основан на недостоверных доказательствах: показаниях свидетелей *.; вещественных доказательствах (нетбук и пять компакт-дисками); заключением почерковедческой экспертизы. В частности нетбук в ходе судебного следствия не исследовался, а в ходе осмотров компакт-дисков в судебном заседании было установлено, что файлы на них созданы ранее, чем произведена их выемка. Показания указанных выше свидетелей от 20-27 июля 2015 года были оглашены в судебном заседании наряду с заключением почерковедческой экспертизой, а также протоколом изъятия от 25 июля 2015 года у свидетеля Е. документов. Все указанные следственные действия осуществлены следователем Г., однако в период с 16 июля по 17 августа 2015 года уголовное дело находилось в производстве следователя С., в связи с чем указанные выше следственные действия являются незаконными. Ходатайство защиты об исключении данных доказательств, в частности экспертизы, произведенной с использованием образцов почерка Б., которые также были получены в названный период, судом необоснованно отклонено. Обращает внимание, что указание суда о том, что вина Б.доказана заключением почерковедческой экспертизы N* ошибочно, поскольку данная экспертиза относится к уголовному делу N*, уголовное преследование по которому в отношении Б.прекращено 30 ноября 2015 года, в связи с чем заключение в ходе судебного следствия не оглашалось и не исследовалось. Выводы суда о том, что у ООО "*" имелась дебиторская задолженность перед потерпевшими юридическими лицами, имела место недостача товара в ООО "*", осуществлялось перечисление со счетов ОО "*" заемных денежных средств в пользу ООО "*", "*", "*", осуществлялось перечисление денежных средств со счета ООО "*" на расчетные счета других ООО, не подтверждаются какими-либо доказательствами, исследованными в судебном заседании, и, по мнению защиты, являются предположением.

Выводы суда о том, что вина Б.доказана документами ООО "*", ООО "*" и ООО "*", не подтверждается материалами дела, поскольку эти юридические лица в обвинении не указаны, и руководители и сотрудники не допрошены. Выводы суда о том, что заемные денежные средства потерпевших перечислялись на счета зарубежных компаний "*" и "*", конечным бенефициаром являлся Б, однако в приговоре не указан ни объем указанных денежных средств, ни период их перечисления, а потому, данные выводы являются незаконными. Кроме того, суд не дал в приговоре оценки показаниям ****., которые, по мнению защиты, оправдывают Б.в инкриминируемом ему деянии. Вместе с тем не установлена психическая вменяемость Б., который перенес 9 сотрясений головного мозга, в деле имеется медицинская документация, подтверждающая в частности обращение Б.к психиатру, однако суд пришел к выводу о его вменяемости и отклонил ходатайство защиты о возвращении уголовного дела прокурору. В нарушении требований ст. 309 УПК РФ суд не разрешил вопрос о вещественных доказательствах. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 41 от 19 декабря 2013 года, N48 от 15 ноября 2016 года, считает, что Б.вменяется совершение преступления в сфере предпринимательской деятельности, то есть преднамеренное неисполнение договорных обязательств - хищение заемных денежных средств, когда сторонами являются коммерческие организации, в связи с чем его действия неверно квалифицированы по ч.4 ст. 159 УК РФ. С учетом приведенных доводов просит приговор отменить и вынести в отношении Б.оправдательный приговор, в адрес начальника ГУ МВД России по г. Москве, в адрес прокурора г. Москвы вынести частное определение.

В возражениях на апелляционные жалобы, представитель потерпевшего - адвокат Б., не соглашаясь с приведенными в них доводами, просит приговор оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения. Полагает, что вина Б.в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ полностью доказана собранными и исследованными в суде доказательствами, назначенное ему наказание является справедливым.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Б.и его защитники - адвокаты Ляхова А.Б., Лиджиева Э.А., Федулова В.В. доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили приговор отменить и вынести в отношении Б.оправдательный приговор.

Представитель потерпевшего - адвокат Бараковский В.А. возражал против доводов апелляционных жалоб и просил приговор оставить без изменения.

Прокурор Мусолина Е.А. и помощник прокурора Гуревич О.Э. просили приговор суда первой инстанции оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения. Помощник прокурора Гуревич О.Э. пояснила, что нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при расследовании и рассмотрении уголовного дела судом, не допущено.

Вина Б.в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ полностью доказана и его действия судом квалифицированы правильно, назначенное наказание является справедливым. Оснований для отмены или изменения приговора не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, а также представленные стороной защиты дополнительные материалы, изучив доводы апелляционных жалоб и поданные на них возражения, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу требований ч. 1 ст. 38917 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Положениями ст. 307 УПК РФ предусмотрено, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; отношение подсудимого к предъявленному обвинению и оценка доводам, приведенным им в свою защиту; мотивированные выводы относительно квалификации преступления.

Указанные требования закона судом первой инстанции не соблюдены и выразились в следующем:

как усматривается из приговора, суд пришел к выводу, что Б., используя служебное положение, действуя группой лиц по предварительному сговору, путём обмана похитил денежные средства ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*", ООО "*" на общую сумму *.

В обосновании данного вывода суд привел в приговоре в качестве доказательства заключение эксперта N * от 18.08.2015 года, согласно которому общая сумма денежных средств, поступивших по договорам займа, составляет *. Общая сумма денежных средств, перечисленных по указанным договорам займа с лицевых (расчетных) счетов ООО "*" составляет *.( *). Таким образом, по заключению бухгалтерской судебной экспертизы, невозвращенная сумма займов составляет *.

Также судом установлено, что ООО "*" возвратил займами денежные средства в размере *, а по заключению бухгалтерской экспертизы возвращенная сумма займов составила * рублей; ООО "СК "*" возвратил займами денежные средства в размере * руб., а по заключению эксперта - * рублей.

С учетом изложенного, выводы суда о размере ущерба противоречат выводам проведенного по делу экспертного исследования, в связи с чем доводы апелляционной жалобы адвоката Ляхова А.Б. о необоснованном отклонение судом ходатайства о назначении по делу финансово-экономической экспертизы для установления расходования заемных денежных средств заслуживают внимания.

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства суд при выявлении обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части обязан устранить возникшие сомнения и противоречия. Невыполнение этой обязанности судом является фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимого конституционного права на справедливое судебное разбирательство и тем самым предопределяет невозможность констатировать законность постановленного в отношении данного лица судебного решения.

Вместе с тем, суд первой инстанции, указав в приговоре, что выводы суда о виновности Б.основаны на заключении эксперта N * от 18.08.2015 года, оценку данному доказательству с точки зрения относимости, достоверности и допустимости в приговоре не привел.

Суд оставил без внимания, что данная экспертиза проведена в период с 4 по 18 августа 2015 года. На экспертизу представлены: материалы уголовного дела N*; выписки с расчетного счета ООО "*", открытого в ООО КБ "Росавтобанк" за период с 16 апреля 2012 по 5.10.2014, на 419 листах; выписки с расчетного счета ООО "*", открытого в ОАО "*" за период с 31.10.2008 по 17.12.2013, на 351 листе; выписки с расчетного счета ООО "*", открытого в КБ "*" за период с 24.02.2012 по 7.10.2014, на 303 листах; выписки с расчетного счета ООО "*", открытого в ООО КБ "*" за период 08.02.2013 по 14.10.2014, на 44 листах.

При этом, как следует из материалов уголовного дела, согласно протоколу выемки, выписки с расчетного счета ООО "*", открытого в ООО КБ "*" за период 08.02.2013 по 14.10.2014 были изъяты 11 ноября 2015 года (*), то есть после проведения судебной бухгалтерской экспертизы.

Также следует отметить, что заключение эксперта* содержится в материалах дела (*), однако выводы экспертизы (*) подшиты после протоколов ознакомления с заключением экспертизы, постановления о назначении почерковедческой судебной экспертизы, протоколов ознакомления с назначением экспертизы, сообщения начальника 2 отдела ЭКЦ.

Из протоколов судебных заседаний и приговора следует, что доводы защиты о том, что судебная бухгалтерская экспертиза получена с нарушением требований уголовно-процессуального закона, суд оставил без разрешения.

Кроме того, как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, суд обосновывая свой вывод о содеянном Б., привел в приговоре рапорты Д. (*) и Р. (*) платежные поручения (*), вещественные доказательства (том 14 л.д. 20, том 7 л.д. 152-165), протокол осмотра документов, изъятых у Д. (*), документы ООО "*" (*), ООО "*" (*), ООО "*" (*), заключение почерковедческой экспертизы N* (*), которая относиться к уголовному делу N*, уголовное преследование по которому в отношении Б.прекращено 30 ноября 2015 года.

Между тем вышеуказанные доказательства, как следует из протоколов судебных заседаний, в нарушении требований ст. 285 УПК РФ не исследовались и не являлись предметом рассмотрения в ходе судебного разбирательства по делу.

В силу положений статьи 240 УПК РФ, выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, должны быть основаны лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Эти требования уголовно-процессуального закона нарушены судом первой инстанции.

Также, согласно приговора, выводы суда о виновности Б.основаны на показаниях свидетеля *. в период предварительного расследования (том 18 л.д 1-5) свидетеля *. (том 31 л.д. 1-2), свидетеля *. (том 30 л.д. 1-2) протоколе изъятия документов у свидетеля *.(том 7 л.д. 1-141).

Вместе с тем, суд не принял во внимание, что данные доказательства получены в ходе предварительного расследования в период с 15 по 27 июля 2015 года следователем по ОВД 2 отдела СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве Губаревым К.С.

При этом, в соответствии с постановлением об изъятии и о передаче уголовного дела от 16 июля 2015 года (том 1 л.д. 110-111) начальник 2 отдела СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве Архипов О.С. изъял уголовное дело из производства следователя Губарева К.С. и передал его для дальнейшего расследователя следователю 2 отдела СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве Свиридову Д.В., который в тот же день принял данное дело к производству.( том 1 л.д. 112)

17 августа 2015 года врио начальника 2 отдела СЧ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве *. постановил изъять уголовное дело N517897 из производства следователя Свиридова Д.В. и передать для дальнейшего расследования следователю по ОВД 2-го отдела СЦ СУ УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве *.(том 1 л.д. 113-114). В тот же день, 17 августа 2015 года следователь *. принял дело к своему производству (том 1 л.д. 115).

Указанные обстоятельства являлись предметом рассмотрения в ходе судебного следствия, однако не получили надлежащей оценки со стороны суда в обжалуемом судебном решении.

Помимо этого, приходя к выводу о доказанности вины Б.в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, суд должным образом не проверил все доводы осужденного и его защиты.

Как следует из протоколов судебных заседаний, Б.вину в инкриминируемом ему деянии не признал, подробно изложил свою позицию по предъявленному обвинению, сообщив обстоятельства, которые, по его мнению, свидетельствуют о его невиновности. В частности указал, что все 28 договоров займа нецелевые, каждый сроком на 5 лет, на момент возбуждения уголовного дела сроки погашения по договорам не наступили, по двум договорам от 12 марта 2012 года и 27 июня 2014 года заемные денежные средства были полностью погашены до возбуждения уголовного дела.

В обосновании своих доводов осужденный и его защитники ссылались на ряд документов, исследованных в ходе судебного следствия, в том числе счета-фактуры, товарные накладные, заключение почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи в 7 договорах займа от имени Б.выполнены не им, а другим лицом.

Наряду с допросами свидетелей обвинения, суд по ходатайству адвокатов выслушал показания свидетелей защиты *., исследовал доверенность на имя Данилина С.С. и квитанции о внесении Б. денежных средств в кассу ООО "*", исследовал копии загранпаспортов Б., согласно которым 29 апреля 2014 года и 28 июля 2014 года, то есть якобы в момент подписания договоров займа, он находился за пределами России.

Однако, указанная позиция Б., показания названных свидетелей и исследованные доказательства со стороны защиты не нашли своего отражения в приговоре и не получили надлежащей оценки со стороны суда с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Таким образом, представленные доводы осужденного в свою защиту в ходе судебного следствия остались нерассмотренными.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции уклонился от проверки доводов Б.о его непричастности к инкриминируемому ему преступлению.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 38915 УПК РФ основанием к отмене приговора в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно положениям ст. 38916 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Вышеуказанные допущенные судом первой инстанции фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в силу ст. 38915 УПК РФ являются основаниями отмены приговора с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия не вправе предрешать вопросы о доказанности обвинения, о достоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств перед другими, в связи с чем доводы апелляционных жалоб адвокатов и осужденного в этой части наряду с исследованными в суде апелляционной инстанции дополнительными сведениями должны быть проверены судом первой инстанции при новом рассмотрение уголовного дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные выше нарушения закона, полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела. Суду необходимо проверить все доводы осужденного, в том числе о нарушении требований закона при производстве предварительного расследования, в связи с отсутствием в материалах дела перевода документов на иностранных языках, уставных документов ООО "*", ООО "*", ООО "Спротстройресурс", ООО "*", и дать им соответствующую оценку.

После исследования всех обстоятельств дела, проверки доводов Б., выяснения вопроса о его психическом состоянии, суду следует принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

Доводы апелляционных жалоб о невиновности осужденного обсуждению судебной коллегией на данном этапе производства по уголовному делу не подлежат, поскольку приговор отменяется, дело направляется на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, где, в том числе, должны быть проверены и эти доводы.

С учетом тяжести предъявленного обвинения, обстоятельств дела и данных о личности Б.судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении него ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку основания необходимости содержания Б.под стражей не изменились и не отпали, продлив срок содержания его под стражей на 2 месяца, то есть до 8 августа 2017 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ,

определила:

приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2016 года в отношении Б. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Б. в виде содержания под стражей оставить без изменения до 8 августа 2017 года.

Председательствующий:

Судьи: