Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 02 августа 2017 г. по делу N 33-12570/2017

Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда в составе

председательствующего Лузянина В.Н.,

судей Редозубовой Т.Л.,

Федина К.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Смольникова Е.В.,

при секретаре Черновой А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Нуриева Румиля Андарьяновича к Муниципальному казенному общеобразовательному учреждению "Рахмангуловская средняя общеобразовательная школа" о признании приказов о наложении дисциплинарных взысканий незаконными, о признании приказа об увольнении незаконным, о восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе представителя ответчика Пупышева Н.А. на решение Красноуфимского районного суда Свердловской области от 28.04.2017.

Заслушав доклад судьи Лузянина В.Н., объяснения истца Нуриева Р.А., представителя ответчика Пупышева Н.А. (директор, приказ от 12.02.2007 N 11-к), заключение прокурора Смольникова Е.В.,

установила:

Нуриев Р.А. обратилась в суд с указанным иском. В обоснование своих требований указала, что 25.08.2005 состоит в трудовых отношениях с ответчиком в должности учителя английского языка.

С 05.11.2014 по 07.08.2017 находится в отпуске по уходу за ребенком согласно приказа N 274 от 11.11.2014. Приказом N 163 от 30.06.2015 отпуск был прерван с 01.07.2015 по 25.08.2015. Приказом N 174-а от 03.09.2015 отпуск по уходу за ребенком был восстановлен с 05.11.2014 по 07.08.2017.

Находясь в отпуске по уходу за ребенком, по устной договоренности с руководством школы, он вёл занятия по физической культуре и информатике при неполной учебной нагрузке. Никаких соответствующих документов между ним и работодателем подписано не было.

Приказом N 281 от 11.11.2016 уволен по п. 5 ст. 81 Трудового Кодекса Российской Федерации, то есть в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, как имеющий непогашенные дисциплинарные взыскания по приказам N 223 от 10.10.2016 и N 230 от 27.10.2016.

В приказе об увольнении отсутствует основание, послужившее поводом к увольнению. Из него не видно, какой дисциплинарный проступок и когда истец совершил, а также действительно ли он имел место быть. Кроме того увольнение произведено в период отпуска по уходу за ребенком, что недопустимо.

С учетом уточненных требований просил: признать приказы N 223 от 10.10.2016, N 230 от 27.10.2016, N 242 от 10.11.2016 о дисциплинарных взысканиях незаконными; признать приказ N 281 от 11.11.2016 о прекращении действия трудового договора незаконным; восстановить на работе в должности учителя Муниципального казенного общеобразовательного учреждения "Рахмагуловская средняя общеобразовательная школа" с 11.11.2016; взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула за период с 12.11.2016 по день восстановления на работе из расчета среднедневного заработка, который составляет 502 руб. 79 коп., компенсацию морального вреда в размере 20 000 руб.; а также расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб.

Решением Красноуфимского районного суда Свердловской области от 28.04.2017 исковые требования Нуриева Р.А. удовлетворены частично: признаны незаконными приказы N 242 от 10.11.2016, N 281 от 11.11.2016; истец восстановлен на работе в должности учителя филиала МКОУ "Рахмангуловская СОШ" - Среднебаякской начальной общеобразовательной школе с 12.11.2016; с ответчика в пользу истца взысканы заработная плата за время вынужденного прогула за период с 12.11.2016 по 28.04.2017 в размере 72 401 руб. 76 коп., компенсация морального вреда в размере 5 000 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 5 000 руб., итого общую сумму 82 401 руб. 76 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований Нуриеву Р.А. отказано.

В апелляционной жалобе представитель ответчика просит решение отменить как незаконное и необоснованное. В обоснование жалобы указывает на то, что уйдя формально в отпуск по уходу за ребенком, Нуриев Р.А. продолжил работу на прежних условиях. При этом, Нуриев Р.А. не писал заявления о выходе на работу на неполное рабочее время, а просто продолжал работать.

18.10.2014 еще до ухода в отпуск по уходу за ребенком, Нуриев Р.А. был ознакомлен с должностными инструкциями учителя иностранного языка, учителя физкультуры, учителя информатики (имеются его подписи).

Так в п.3.1 должностной инструкции учителя информатики указано, что учитель информатики проводит и другие учебные занятия ... Несмотря на это, истец 08.09.2016 не явился на урок информатики во 2 класс, 23.09.2016 на урок информатики в 3,4 классы.

При вынесении решения по делу суд посчитал, что учителя Нуриева Р.А. ответчик обоснованно привлек к дисциплинарной ответственности, вынеся приказы N 223 от 10.10.2016 и N 230 от 27.10.2016.

Применяя нормы материального права, суд не учел, что при расторжении трудового договора гарантии женщинам (и лицам, приравненным к данной категории по аналогии закона), имеющим детей, установлены не ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации, а ст. 261 Трудового кодекса Российской Федерации, в соответствии с частью 3 которой расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по п. 1 подп. "а" п. 3, п.п. 5-8, 10 и 11 ст. 81 Трудового Кодекса Российской Федерации.

После восстановления судом истца на работу, Нуриев Р.А. на работу не вышел, мотивируя тем, что находится в отпуске по уходу за ребенком.

При расчете заработной платы за время вынужденного прогула, судом необоснованно учтены премии и выплаты стимулирующего характера, начисляемые работнику. Стимулирование и премирование начисляется при наличии средств и носят непостоянный характер. Премии начисляются работникам, которые не имеют дисциплинарных взысканий и нареканий со стороны руководителя. Нуриев Р.А. имел на момент увольнения 3 дисциплинарных взыскания.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на отсутствие правовых оснований для ее удовлетворения.

Прокурор отдела прокуратуры Свердловской области Смольников Е.В. в своем заключении полагал решение суда в части удовлетворения требований истца о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка законным и обоснованным.

Проверив законность решения суда первой инстанции по правилам ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что 25.08.2005 состоит в трудовых отношениях с ответчиком в должности учителя английского языка, что также подтверждается трудовым договором от 25.08.2008.

С 05.11.2014 по 07.08.2017 истец находится в отпуске по уходу за ребенком, согласно приказу N 274 от 11.11.2014. Приказом N 163 от 30.06.2015 отпуск по уходу за ребенком прерван с 01.07.2015 по 25.08.2015. Приказом N 174-а от 03.09.2015 отпуск по уходу за ребенком был восстановлен с 05.11.2014 по 07.08.2017.

Приказами N 223 от 10.10.2016 и N 230 от 27.10.2016 истец привлечен к дисциплинарной ответственности за отсутствие на уроках информатики 08.09.2016 и 23.09.2016 в виде выговоров.

Приказом N 281 от 11.11.2016 истец уволен по п. 5 ст. 81 Трудового Кодекса Российской Федерации, в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации, основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работодателя.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Как разъяснено в п. п. 33 - 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, судам следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

При этом на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что: 1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; 2) работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой ст. 193 Трудового кодекса Российской Федерации сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При рассмотрении дела следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей.

Разрешая заявленные требования, проанализировав приведенные выше нормы права, а также положения ч. 6 ст. 81, ст. ст. 192, 193, 237, 261, 394 Трудового кодекса Российской Федерации, оценив представленные доказательства по правилам ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, признал незаконными приказы N 242 от 10.11.2016 о дисциплинарном взыскании в виде увольнения, N 281 от 11.11.2016 о прекращении действия трудового договора, как принятые в период отпуска по уходу за ребенком, в связи с чем, пришел к выводу об отсутствии у ответчика оснований для расторжения трудового договора с истцом по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Решение суда в части неудовлетворенных судом требований истца о признании незаконными приказов N 223 от 10.10.2016 и N 230 от 27.10.2016 о привлечении истца к дисциплинарной ответственности за отсутствие на уроках информатики 08.09.2016 и 23.09.2016 в виде выговоров сторонами не обжалуется и не проверяется судебной коллегией.

Согласно приказу N 242 от 10.11.2016 о применении меры дисциплинарного взыскания в виде увольнения, основанием к увольнению послужили: неснятые дисциплинарные взыскания по приказам N 223 от 10.10.2016 и N 230 от 27.10.2016, а также акт от 20.10.2016 о выявлении нарушений по заполнению классных журналов.

В материалах дела имеется один акт от 20.10.2016, согласно последнему: в ходе проверки школьной документации в филиале МКОУ "Рахмангуловская СОШ" - Среднебаякской НОШ с 14.10.2016 по 20.10.2016 выявлено нарушение по заполнению классных журналов. Учителем Нуриевым Р.А. в классных журналах 2, 3, 4 классов проставлены даты и темы уроков по предмету информатика в дни, его фактического отсутствия на данных уроках (2 класс - 08.09.2016, 3, 4 класс - 23.09.2016), о чем свидетельствую докладные записки заместителя директора Захаровой Л.П. (л.д. 166 том 1). Соответственно никакие иные нарушения, чем поименованы в акте при принятии приказа об увольнении ответчиком не учитывались.

Действительно норма ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации предоставляет возможность лицу, находящемуся в отпуске по уходу за ребенком, работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

Применительно к ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации изменение определенных сторонами условий трудового договора (в том числе, выход из отпуска по уходу за ребенком на работу на условиях неполного рабочего времени), допускается только по соглашению сторон трудового договора. Вместе с тем, как верно указано судом в отношении истца какой-либо приказ, дополнительное соглашение к трудовому договору (в части наименования должности "учитель английского языка") не издавались.

При таких обстоятельствах вменять истцу - учителю английского языка нарушение трудовой дисциплины по должности "учитель информатики" в отсутствие приказа на перевод работника на неполное рабочее время является незаконным. Кроме того как верно указано, судом увольнение произведено в период отпуска по уходу за ребенком, что в силу ч. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации не допустимо.

Также следует отметить, что основанием для принятия приказа об увольнении в качестве третьего дисциплинарного проступка, указан акт от 20.10.2016 о выявлении нарушений по заполнению классных журналов, и существующие два дисциплинарных взыскания по приказам N 223 от 10.10.2016 и N 230 от 27.10.2016.

При этом следует учитывать, что из системного толкования п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации в его взаимосвязи с п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" повторным (неоднократным) дисциплинарным проступком признается проступок совершенный после ранее примененного к работнику и не снятого в установленном законом порядке дисциплинарного взыскания.

При таких обстоятельствах, у работодателя отсутствовали основания для привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для увольнения истца, стали известны работодателю 20.10.2016, соответственно, проступок имел место до указанной даты. Нарушение, вмененное истцу приказом от 10.11.2016, могло явиться основанием для увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации только в том случае, если оно было бы совершено и следовало после привлечения истца к дисциплинарной ответственности от ранее изданного приказа за N 230 от 27.10.2016. С учетом последнего исключается система дисциплинарных проступков, то есть обязательное условие для привлечения работника в дисциплинарной ответственности по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, привлечение истца к дисциплинарной ответственности оспариваемыми N 242 от 10.11.2016, N 281 от 11.11.2016 обоснованно признано судом незаконным, в связи с чем в соответствии с ч. 1 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации суд правомерно удовлетворил требование истца о восстановлении на работе.

Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу (ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. При этом начисление среднего заработка подлежит за все время вынужденного прогула, то есть до восстановления судом нарушенного права в независимости от трудоустройства истца к другому работодателю.

В силу п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

В силу ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

Вопреки доводам жалобы, суд при расчете заработной платы за период вынужденного прогула, руководствовался информацией предоставленной ответчиком о среднедневном заработке 502 руб. 79 коп. (л.д. 187 том 1) Х 144 (количество дне вынужденного прогула) = 72401 руб. 76 коп. Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с произведенным судом расчетом.

Остальные доводы жалобы, о невыходе истца на работу после его восстановления судом, неверном применении судом положений ст.ст. 256, 261 Трудового кодекса Российской Федерации, правового значения для разрешения заявленного спора не имеют, поскольку не исключают установленные материалами дела нарушения ответчиком порядка привлечения работника к дисциплинарной ответственности, равно как сам факт совершения истцом дисциплинарного проступка.

Учитывая вышеизложенное, решение суда следует признать законным и обоснованным. Сама по себе иная оценка автором жалобы представленных доказательств не может служить основанием к отмене правильного по существу решения. Доводы жалобы направлены на неправильное толкование законодательства, на переоценку доказательств и фактических обстоятельств по настоящему гражданскому делу, которые были всесторонне, полно и объективно исследованы судом. Предоставленные сторонами доказательства обсуждались судом первой инстанции, им дана правильная правовая оценка в соответствии с требованиями ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, судом не допущено.

Руководствуясь ст. 327.1, п. 1 ст. 328, ст. 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Красноуфимского районного суда Свердловской области от 28.04.2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий: Лузянин В.Н.

Судьи: Редозубова Т.Л.

Федин К.А.