Апелляционное определение Московского городского суда от 4 июля 2017 г. N 10-10293/17

Судья Крапчетова О.В. Дело N 10-10293/17

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Новикова К.В. и Прощенко В.П.,

при секретаре Шалгиновой М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 04 июля 2017 года апелляционные жалобы и дополнения осужденных Ожиганова М.Н. и Гапонова В.Л., адвокатов Альперовича Л.Э. и Исаковой А.Г. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 20 декабря 2016 года, которым

Ожиганов М.Н., ***, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 03 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Гапонов В.Л., ***, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 02 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденным исчислен с ***, в этот срок зачтен период предварительного содержания их под стражей с *** по ***.

Решена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Феофанов О.В., в отношении которого приговор не обжалуется.

Изучив материалы дела, заслушав доклад судьи Новикова К.В., выслушав осужденных Ожиганова М.Н., Феофанова О.В. и Гапонова В.Л., адвокатов Альперовича Л.Э., Злотник Е.Е. и Ловнику Т.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Шебеко А.И., возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Ожиганов М.Н. и Гапонов В.Л. признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

В *** в *** Ожиганов М.Н., Феофанов О.В., Гапонов В.Л. и неустановленное лицо, действуя группой лиц по предварительному сговору, пытались путем обмана посредством платежной карты и POS-терминала похитить принадлежащие *** денежные средства в сумме *** рубль, что является особо крупным размером, однако, не смогли довести преступление до конца, так как *** в рамках оперативно-розыскного мероприятия оперативный эксперимент были задержаны в кафе *** по адресу: *** при передаче части указанных денежных средств.

Обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании осужденные Ожиганов М.Н. и Гапонов В.Л. свою вину в инкриминируемом им деянии не признали.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Ожиганов М.Н. просит обжалуемый приговор в отношении него изменить как необоснованный, смягчить назначенное ему наказание. Указывает на неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора. Считает, что событие деяния, за которое он осужден, не доказано, приговор основан на противоречивых показаниях сотрудников полиции, со стороны которых имела место провокация события преступления. Указывает, что выводы суда о том, что предметом преступного посягательства является *** ничем не подтверждены и основаны на предположении. Полагает, что не осужденные, а сотрудник полиции В.Ю.Н. по своему усмотрению приискал указанную компанию. Считает, что инкриминируемые им транзакции спланированы сотрудниками полиции и невозможны, в том числе ввиду отсутствия средств на счете банковской карты, в связи с чем *** необоснованно признано потерпевшим, так как никакого имущественного вреда не потерпел. Указывает, что представитель потерпевшего знаком с сотрудником полиции Ч.Е.С., в связи с чем *** без заключения соответствующего договора в нарушение инструкций был выдан POS-терминал директору ООО "***" А.Р.А., что способствовало провокации в отношении осужденных, совершенной сотрудниками полиции. Отмечает, что проверка данного POS-терминала не проводилась, А.Р.А. в судебное заседание не явился, в налоговой инспекции руководителем ООО "***" значится другое лицо, что свидетельствует об использовании сотрудниками полиции в ходе оперативно-розыскного мероприятия подконтрольного ими лица. Указывает, что сотрудник полиции В.Ю.Н. по своей инициативе получил указанный POS-терминал, сам назначал встречи осужденным, уговаривал их на совершение хищения. Отмечает, что свидетели обвинения не подтвердили свои показания, данные на предварительном следствии. Полагает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Отмечает, что состояние его здоровья в следственном изоляторе ухудшилось.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Гапонов В.Л. просит обжалуемый приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор. Полагает, что его причастность к совершенному преступлению не установлена и не доказана. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что *** необоснованно признано потерпевшим по делу. Указывает, что у него не имелось умысла на хищение денежных средства данного юридического лица, в приговоре не описаны его преступные действия. Отмечает, что кода авторизации на POS-терминале он не вводил и вводить не собирался. Полагает, что выводы суда о совершении преступления осужденными в составе группы лиц по предварительному сговору не основаны на доказательствах.

В апелляционной жалобе адвокат Альперович Л.Э. просит обжалуемый приговор отменить как необоснованный и несправедливый, осужденного Гапонова В.Л. оправдать в связи с его непричастностью к инкриминируемому ему преступлению. Отмечает, что нельзя привлекать лицо к уголовной ответственности за деяние, совершенное в результате провокации, а также использовать доказательства, полученные в ходе мероприятия, носящего провокационный и подстрекательский характер. Указывает, что сотрудник полиции В.Ю.Н. непосредственно участвовал в выполнении объективной стороны преступления, а именно приискал терминал оплаты, передал его осужденным, помогал им советами. Отмечает, что в деле нет доказательств, свидетельствующих о том, что осужденные ранее занимались преступной деятельностью. Указывает, что подбор потерпевшего *** осуществлен после знакомства осужденных с оперативным сотрудником, ущерба данному потерпевшему не причинено и не могло быть причинено. Отмечает, что договор со стороны ООО "***" не подписан, а значит не заключен, что является фальсификацией доказательств по делу. Указывает, что в уголовном деле отсутствуют доказательства тому, что компания *** является владельцем каких-либо денежных средств, на хищение которых могли покушаться осужденные. Полагает, что факт присутствия Гапонова В.Л. на общих встречах и при общих разговорах осужденных и оперативного сотрудника не является доказательством, изобличающим его. Гапонов В.Л. никакого общественно опасного деяния не совершал. Отмечает, что осужденный Гапонов В.Л. ***, ***, является ***, работает, его *** и *** страдают тяжелыми заболеваниями.

В апелляционной жалобе адвокат Исакова А.Г. просит обжалуемый приговор отменить как необоснованный и несправедливый, осужденного Ожиганова М.Н. оправдать. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Ожиганова М.Н. и Гапонова В.Л. в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

- показаниями представителя потерпевшего Д.Р.В. о том, что в период с *** по *** Ожиганов М.Н., Феофанов О.В. и Гапонов В.Л. посредством мобильного POS-терминала TID N *** по платежной карте португальского банка-эмитента пытались незаконно завладеть денежными средствами ***, привлеченного к участию в оперативно-розыскном мероприятии, в сумме *** рубль, однако, их противоправные действия были пресечены;

- показаниями свидетеля Н.А.В. о том, что в период с *** по *** на процессинг *** поступили четыре операции с POS-терминала TID N *** с разными кодами авторизации на различные суммы. Однако все транзакции, инкассированные в этого POS-терминала, были заблокированы как подозрительные по причине отсутствия соответствующих авторизационных запросов в ***;

- показаниями свидетеля Р.В.В. о том, что в *** Ожиганов М.Н. сообщил ему о том, что занимается незаконными офлайн- транзакциями через POS-терминал с иностранными банковскими картами на имя других лиц. Пояснил, что знакомый передал ему такую карту и необходимо найти POS-терминал с офлайн-режимом, а также надежного человека в процессинговом центре, который не будет препятствовать проведению данных операций, указал, что для введения на терминале будут использоваться вымышленные коды авторизации. Предложил вместе с ним заниматься этим видом незаконной деятельности, однако, Р.В.В. отказался. В последующем Ожиганов М.Н. сообщил, что некий Ю. согласился на его аналогичное предложение;

- показаниями свидетелей У.Д.Ф., Ч.Е.С. и В.Ю.Н. о том, что в *** поступила оперативная информация о том, что в *** действует преступная группа, специализирующаяся на хищении денежных средств с платежных систем, в которую как было установлено впоследствии входили Ожиганов М.Н., Феофанов О.В. и Гапонов В.Л. В целях пресечения преступной деятельности данных лиц в группу был внедрен оперуполномоченный В.Ю.Н., действовавший в рамках оперативно-розыскного мероприятия, которому на встрече Ожиганов М.Н. и Феофанов О.В. предложили похитить денежные средства с платежной системы VISA, найти для этого POS-терминал, работающий в офлайн-режиме, а также договориться с банком, что тот не будет мешать прохождению транзакций и списанию денежных средств, пояснили, что остальное сделают сами. Для участия в ОРМ была привлечена процессинговая компания ***, В.Ю.Н. сообщил указанным лицам, что данная компания готова провести офлайн-транзакции. Ожиганов М.Н. и Феофанов О.В. объяснили ему, какой нужен POS-терминал с функцией офлайн, сообщили, что для операций будет использоваться дебетовая карта иностранного банка, баланс которой не превышает *** рублей, указали, что общая сумма ежедневных транзакций не должна превышать *** рублей. В рамках ОРМ В.Ю.Н. был выдан POS-терминал, оформленный на ***, которое использовалось при проведении оперативно-розыскного мероприятия и с которым *** был заключен договор об обслуживании держателей платежных карт. С помощью указанного POS-терминала упомянутые члены преступной группы, в том числе Гапонов В.Л., используя платежную карту одного из португальских банков и коды авторизации, предоставленные неустановленным лицом, неоднократно проводили транзакции с целью хищения денежных средств *** и перевода их на расчетный счет ***, требовали от В.Ю.Н. перечислить эти деньги на счет фирмы-однодневки, заявляли, что заберут 40 % от похищенных сумм, при этом 10 % - это их доля, а 30% они должны перечислить сотруднику из компании VISA за предоставленные коды. *** при передаче части похищенных денежных Ожиганов М.Н., Феофанов О.В. и Гапонов В.Л. были задержаны у кафе *** по адресу: ***;

- показаниями свидетеля К.А.Д. о том, что *** в рамках ОРМ она передавала Феофанову О.В. POS-терминал, в свою очередь последний передал ей лист формата А4 с фотографией паспорта гражданки *** K.O., а также реквизиты ***, пояснив, что на расчетный счет данной фирмы необходимо перевести долю 40 % от общей суммы произведенных транзакций. *** того де года Феофанов О.В. вернул ей POS-терминал;

- показаниями свидетелей К.А.Ю. и К.А.Е., принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, которые в целом аналогичны показаниям свидетелей В.Ю.Н., К.А.Д. и других об обстоятельствах ОРМ;

- показаниями свидетеля А.Р.А. о том, что он является генеральным директором ***, находящегося по адресу: *** В середине *** к нему обратились сотрудники полиции с предложением об участии в оперативно-розыскном мероприятии в целях изобличения преступной группы, на что он согласился. В рамках ОРМ между *** и *** был заключен договор об обслуживании держателей платежных карт, после чего ему был выдан POS-терминал, который он передал сотрудниками полиции;

- заявлением представителя потерпевшего *** Д.Р.В. о привлечении к уголовной ответственности лиц, совершивших в период с *** по *** мошеннические действия на POS-терминале N ** направленных на хищение денежных средства ***;

- протоколом осмотра места происшествия от ***;

- протоколами осмотров предметов, в том числе чеков, выданных в POS-терминале, использовавшемся при проведении ОРМ, вторых экземпляров этих чеков, документов, переданных Феофановым О.В. действовавшей в рамках ОРМ К.А.Д., пластиковой карты на имя "K.O.", денежных средств и их муляжа;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписей переговоров Ожиганова М.Н., Феофанова О.В. и Гапонова В.Л. с В.Ю.Н., действовавшим в рамках ОРМ;

- другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре, в том числе документами оперативно-розыскных мероприятий, протоколом осмотра аудио и видео записей переговоров Гапонова В.Л. и Феофанова О.В., уставными документами ***, ООО "***", договором эквайринга от N *** от *** между ОАО "***" и АО "***", договором об обслуживании держателей платежных карт N *** от *** между АО "***" и ООО "***", вещественными доказательствами.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, в том числе с точки зрения их достаточности, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний представителя потерпевшего и свидетелей, которые давали логичные, последовательные показания, не имеющие существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения Ожигановым М.Н. и Гапоновым В.Л. преступления и доказанность их вины, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного заседания не было установлено каких-либо оснований у представителя потерпевшего и свидетелей для оговора осужденных. Ставить под сомнение объективность оценки их показаний у судебной коллегии оснований не имеется.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных Ожиганова М.Н. и Гапонова В.Л., в том числе в показаниях представителя потерпевшего и свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных, по делу отсутствуют.

Все доказательства, приведенные в приговоре, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, непосредственно исследованы судом первой инстанции, их допустимость сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденных доказательства в качестве достоверных и допустимых.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Ожиганова М.Н. и Гапонова В.Л. в совершении преступления и правильно квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб о непричастности осужденных к преступлению, за которое они осуждены, а также об имевшей место провокации со стороны сотрудников полиции опровергаются вышеприведенными доказательствами по делу, в том числе показаниями представителя потерпевшего Д.Р.В., свидетелей Н.А.В., Р.В.В., У.Д.Ф., Ч.Е.С.. В.Ю.Н., К.А.Д., К.А.Ю., К.А.Е., А.Р.А., документами оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что Ожиганов М.Н., Феофанов О.В. и Гапонов В.Л. предложили В.Ю.Н., действовавшему в рамках ОРМ, совершить указанное преступление, разработали план, разъяснили способ и схему хищения, определили предмет преступного посягательства - денежные средства АО "***", преступную роль В.Ю.Н., выражавшуюся в регистрации POS-терминала для использования его при совершении преступления, в приискании лица, работающего в процессинговом центре банка для беспрепятственного осуществления платежей, а также организации для заключения договора об обслуживании держателей пластиковых карт, приискали платежную карту иностранного банка, которую использовали для хищения, а также коды для незаконных транзакций, полученные ими у неустановленного соучастника преступления, после чего вводя данные коды, пытались похитить у АО "***" денежные средства.

В ходе судебного разбирательства установлено, что именно осужденные явились инициаторами совершения указанного преступления. АО "***" и ООО "***" были привлечены к участию в оперативно-розыскном мероприятии в целях изобличения преступной деятельности Ожиганова М.Н., Феофанова О.В., Гапонова В.Л. по их указанию и в соответствии с их инструкциями. С этой же целью сотрудниками полиции был получен POS-терминал, используя который, осужденные пытались похитить денежные средства АО "***". В связи с этим судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб об имевшей место провокации преступления со стороны сотрудников полиции. Данных о том, что осужденных каким-либо образом склоняли или принуждали к хищению денежных средств АО "***" не имеется. Нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий по делу не допущено, данные мероприятия проведены на основании соответствующих решений в целях выявления и пресечения преступной деятельности осужденных и неустановленного лица. Оснований для исключения документов оперативно-розыскных мероприятий из числа доказательств судебная коллегия не усматривает.

Вышеуказанные обстоятельства преступления и характер совместных действий Ожиганова М.Н., Феофанова О.В., Гапонова В.Л. и неустановленного лица, направленные на хищение имущества АО "***", свидетельствуют об их предварительном сговоре на совершение данного преступления, в связи с чем судебная коллегия не может согласиться с доводами о недоказанности совершения осужденными указанного преступления группой лиц по предварительному сговору.

Вопреки доводам апелляционных жалоб обжалуемый приговор содержит описание совершенных осужденными, в том числе Гапоновым В.Л., конкретных действий, направленных на хищение денежных средства АО "***". Данное юридическое лицо обоснованно признано потерпевшим по делу. Свидетель А.Р.А. допрашивался на предварительном следствии, в судебном заседании его показания оглашены с согласия сторон. Доводы о фальсификации договора между ООО "***" и АО "***" объективно не подтверждаются.

Наказание Ожиганову М.Н. и Гапонову В.Л. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и условия их жизни, данных о личностях осужденных, смягчающих наказание обстоятельств, в качестве каковых признаны Ожиганову М.Н. - его положительные характеристики, состояние здоровья и наличие у него ряда заболеваний, в том числе ***, его ***, оказание помощи ***, Гапонову В.Л. - наличие у него ***, положительные характеристики осужденного, состояние его здоровья и наличие ряда заболеваний, его активное участие в ***, наличие у него ***, имеющего ***, наличие заболеваний у *** и *** осужденного. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

При этом суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления Ожиганова М.Н. и Гапонова В.Л. без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к ним положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Оснований для снижения наказания осужденным судебная коллегия не усматривает, полагая его справедливым, соразмерным содеянному и их личностям, полностью отвечающим задачам их исправления и предупреждения совершения ими новых преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не допущено. Причин для изменения категории указанного преступления согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения Ожиганову М.Н. и Гапонову В.Л. правильно определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Причин для изменения приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 20 декабря 2016 года в отношении Ожиганова М.Н. и Гапонова В.Л. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и адвокатов - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи