Апелляционное определение Липецкого областного суда от 24 августа 2017 г. по делу N 22-1122/2017

Липецкого областного суда в составе:

председательствующего судьи Бубыря А.А.,

судей Здоренко Г.В. и Злобиной З.В.,

с участием государственного обвинителя Чалышева А.Ю.,

осужденного Аверьяненко Д.С.,

защитника-адвоката Петрушина Р.А.,

при секретаре Козловой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Аверьяненко Д.С. на приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 13 июня 2017г., которым

Аверьяненко Дмитрий Сергеевич, "данные изъяты", судимый:

23.05.2013г. Елецким городским судом Липецкой области по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам ограничения свободы; 05.03.2014г. постановлением Елецкого городского суда Липецкой области заменен неотбытый срок наказания в виде ограничения свободы на лишение свободы сроком 7 месяцев 18 дней с отбыванием в колонии - поселении;

02.06.2014г. этим же судом по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 2 ст. 161, 70 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 29.01.2016г. по отбытию срока наказания;

08.06.2016г. этим же судом по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ (два преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года;

осужден:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 119 УК РФ и ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 161 УК РФ, назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с частями 4, 6 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 08.09.2016г. и на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по нему к наказанию по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 119 УК РФ и ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ, назначено по совокупности приговоров наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения указанного выше наказания с наказанием по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначено окончательное наказание в виде 8 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Аверьяненко Д.С. до вступления приговора в законную силу

оставлена прежняя - заключение под стражей. Срок наказания исчислен с 13.06.2017г., засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 12.09.2016г. по 12.06.2017г. включительно.

Гражданский иск С. оставлен без рассмотрения.

Определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бубыря А.А. о содержании приговора, существе апелляционной жалобы с дополнениями и возражений; выслушав мнения осужденного и защитника, поддержавших доводы жалоб и просивших отменить приговор; государственного обвинителя об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Аверьяненко Д.С. признан виновным в совершении сбыта наркотических средств - смеси, содержащей в своем составе ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), общей массой 0,49гр.; угрозы убийством при наличии оснований опасаться осуществления этой угрозы; покушения на грабеж, т.е. открытое хищение чужого имущества.

Преступления совершены 07.09.2016г., 10.09.2016г. и 12.09.2016г., соответственно, в г.Ельце Липецкой области, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Аверьяненко Д.С. просит отменить приговор суда, возвратить уголовное дело прокурору либо в суд на новое рассмотрение, поскольку имеет место грубейшее нарушение УПК РФ, дело сфабриковано, позиция апеллятора в прениях не была взята во внимание, приговор вынесен заочно. Указывает, что апеллятора в суде не допрашивали, а любые показания защиты не были взяты во внимание, поскольку это невыгодно суду. По преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отсутствуют отпечатки, потожировые следы, нет телефонных разговоров, в которых речь идет о героине, протоколы составлены с нарушением, передвижения закупщика не зафиксированы, оперативно - розыскная деятельность проведена с нарушением требований закона. Полагает, что по данному факту обвинение выдумано свидетелем Т (псевдоним) с целью уйти от ответственности самому. Все обвинение основано на догадках и предположениях, отсутствует факт передачи, сбыта наркотика и выемки денежных средств в размере 1500 рублей, которые были помечены. Считает, что видеозапись, положенная в основу приговора по данному обвинению, ничего не подтверждает. Указывает, что судом не было проведено судебное следствие, не установлена личность свидетеля Т (псевдоним), давшего заведомо ложные показания. По факту совершения угрозы убийством, отмечает, что демонстрация ножа не доказывает намерения на совершение преступления, работа потерпевшего (охранником) связана с риском, поэтому П не мог воспринимать угрозу убийством. Апеллятор отмечает, что защищался от агрессивного потерпевшего и сотрудников, которые набросились на него. По факту покушения на грабеж указывает, что не дошел до кассы, когда на него накинулись. Показания свидетелей являются предвзятыми из-за неприязни С. Не доказано место падения ветчины на территории магазина. В связи с утратой видеозаписи, доказывающей, что апеллятор не пересек линию касс, считает выводы суда необоснованными и противиречивыми. Назначенное наказание суровое, а отказ в применении ст. 64 УК РФ необоснованным, поскольку смягчающими наказание обстоятельствами было установлено состояние здоровья и беременность гражданской жены. По мнению апеллятора все это указывает на предвзятость и односторонность рассмотрения уголовного дела.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Леденева А.А. просит приговор суда оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и поданных возражений, выслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор суда 1-й инстанции законным, обоснованным и справедливым.

Аверьяненко Д.С. вину не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

Несмотря на занятую позицию, вывод суда о виновности Аверьяненко в совершении указанных выше преступлений основан на исследованных в судебном заседании доказательствах: 1) по факту сбыта наркотических средств - показаниях свидетеля М (сотрудника полиции) о наличии оперативной информации о причастности Аверьяненко к сбыту наркотических средств и подтвердившего, что 07.09.2016г. в отношении данного лица было проведено ОРМ "Проверочная закупка" с участием покупателя Т (псевдоним) и представителей общественности. Для этого покупателю были вручены технические средства и денежные средства в размере 1500 рублей, покупатель был досмотрен, также осмотрен был автомобиль, на котором участники мероприятия проследовали к месту встречи. Т и представители общественности вышли, после чего вернулись и Т продемонстрировал сверток, пояснив, что там находится героин, приобретенный у Аверьяненко; свидетеля Т (псевдоним), сообщившему оперуполномоченному М, что Аверьяненко сбывает героин и участвовавшего 07.09.2016г. в качестве покупателя при проведении ОРМ "Проверочная закупка". Свидетель подтвердил, что после вручения технических средств и денежных средств в размере 1500 руб., его досмотра и досмотра автомобиля в присутствии представителей общественности, он встретился с Аверьяненко, который передал ему за 1500 руб. полимерный сверток с веществом, который он потом выдал; свидетелей М1 и Л (представителей общественности) об обстоятельствах проведения 07.09.2016г. ОРМ "Проверочная закупка" и подтвердивших, что парень (покупатель) встретился с другим парнем, после чего покупатель вернулся к автомобилю, показал сверток и сказал, что там находится; протоколами: личного досмотра от 07.09.2016г., согласно которому у Т запрещенных в гражданском обороте предметов и веществ не обнаружено; вручения специальных технических и денежных средств от 07.09.2016г., согласно которому Т вручено устройство для видеозаписи и 1500 рублей; досмотра автотранспортного средства от 07.09.2016г., согласно которому запрещенных в гражданском обороте предметов и веществ не обнаружено; добровольной выдачи от 07.09.2016г., согласно которому Т добровольно выдал полимерный сверток с веществом; видеозаписью, где зафиксирована встреча 07.09.2016г. покупателя с мужчиной, внешне похожим на Аверьяненко, по приобретению свертка; заключением физико-химической экспертизы N 4884, согласно которому вещество, приобретенное в ходе проверочной закупки 07.09.2016г., является семью, содержащей наркотические средства ацетилкодеин, диацетилморфин (героин), первоначальной массой 0,49гр.; 2) по факту угрозы убийством - показаниями потерпевшего П (охранника) о том, что 10.09.2016г., находясь на своем рабочем месте, он услышал, как Г сообщила о хищении и направился в торговый зал магазина. Аверьяненко, направляя на него нож, размахивал им и говорил, что зарежет, если не отпустят его девушку, которую задержал другой охранник. До приезда полицейских Аверьяненко бросался осколками разбитого им дверного стекла; свидетеля Г о том, что 10.09.2016г. она видела как парень с девушкой складывают продукцию к себе в сумку, о чем сообщила охране. Она видела, как парень направлял нож в грудь охраннику и кричал, что сейчас зарежет его, если не отпустят девушку; свидетеля П1 (охранника), подтвердившей, что 10.09.2016г. Аверьяненко размахивал ножом и направляя нож в грудь П сказал, что зарежет его, если не отпустят девушку; свидетеля С1 и С2 (работников магазина) подтвердившей, что парень направил нож в сторону груди охранника и говорил, что зарежет его, если не отпустят девушку; протоколом осмотра места происшествия - магазин "Пятерочка" по адресу: Липецкая область, г. Елец, ул. Клубная, д. 1а, в ходе которого в том числе были изъяты фрагменты лезвия и рукоятки ножа; заключением эксперта N 380 о том, что рукоятка и фрагменты лезвия ножа ранее составляли единое целое; 3) по факту покушения на грабеж - показаниями потерпевшей С (охранника магазина) о том, что 12.09.2016г. она увидела, как Аверьяненко поместил две упаковки ветчины под резинку штанов на поясе, после чего быстро пошел к выходу. Потерпевшая, когда Аверьяненко проходил через кассу, стала удерживать его и требовать вернуть краденное. Аверьяненко сказал, что "воровал и будет воровать", и в этот момент две упаковки ветчины выпали. Аверьяненко, чтобы освободиться от захвата, нанес ей удары; свидетеля С3 (продавца - кассира) о том, что 12.09.2016г. С попыталась задержать Аверьяненко и требовала вернуть взятое. Аверьяненко сказал, что "воровал и будет воровать", и ударил С кулаком в лицо, а потом два раза по голове; свидетеля Д (сотрудника магазина), подтвердившей, что С удерживала Аверьяненко, но он сказал, что "воровал и воровать будет", после чего несколько раз ударил С; свидетеля Т1 (охранника магазина) о том, что он помогал удерживать Аверьяненко до приезда полиции, у С были гематома и рассечение на голове; свидетеля Д1 (менеджера службы безопасности), знающей о преступлении со слов заведующей магазина; справкой о стоимости одной упаковки ветчины (98 руб. 53 коп.). Полное содержание этих и иных доказательств приведено в приговоре.

Приведенные в приговоре суда доказательства виновности Аверьяненко Д.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Действиям Аверьяненко Д.С. дана правильная юридическая оценка.

Вопреки доводу жалобы об односторонности рассмотрения материалов уголовного дела, из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ о состязательности сторон, ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства и ст. ст. 273 - 291 УПК РФ о судебном следствии. Все представленные сторонами доказательства были исследованы, все заявленные сторонами ходатайства судом в установленном законом порядке были разрешены. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Доводы жалобы осужденного о фальсификации материалов уголовного дела, суд апелляционной инстанции считает надуманным, поскольку сведений о нарушениях УПК РФ при собирании и фиксации доказательств либо их искусственном создании органом уголовного преследования в материалах дела не имеется и в суде 1-й инстанции не установлено.

Довод жалобы осужденного о заочном вынесении приговора признается несостоятельным, поскольку уголовное дело в отсутствие Аверьяненко Д.С. не рассматривалось. Согласно протоколу судебного заседания (содержание которого не оспаривается сторонами) Аверьяненко принимал участие во всех судебных заседания, заявлял ходатайства, задавал вопросы потерпевшим и свидетелям, от дачи показаний отказался, что является его правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ ( т. 3 л.д. 19), но вместе с тем участвовал в судебных прениях, ему было предоставлено последнее слово, на провозглашении приговора присутствовал.

Суд обоснованно использовал в качестве доказательств по уголовному делу результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проведены для решения задач, указанных в ст. 2 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке. Нарушений закона при вынесение постановлений о проведении оперативно - розыскных мероприятий не установлено. Протоколы личного досмотра Т, осмотра денежных средств и их передачи покупателю, добровольной выдачи полимерного свертка с веществом составлены в присутствии представителей общественности Л и М, и, наряду с протоколами вручения и выдачи специальных технических средств, полностью отражают ход оперативно - розыскных мероприятий, которым зафиксирован сбыт 07.09.2016г. Аверьяненко покупателю Т (псевдоним) наркотического средства за 1500 руб. Передвижения покупателя Т, его встречу с неизвестным парнем (Аверьяненко) наблюдали представители общественности Л и М1. Результаты оперативно - розыскных мероприятий закреплены путем производства соответствующих следственных действий, допросов свидетелей, производства судебных экспертиз, т.е. отвечают требованиям, предъявляемым доказательствам УПК РФ. Вопреки утверждению в жалобе денежные средства в размере 1500 руб. помечены не были (т. 1 л.д. 17-21). Оснований полагать, что видеозапись ОРМ "Проверочная закупка" ничего не доказывает, не имеется, поскольку судом при ее просмотре, объективно установлена встреча с мужчиной, внешне похожим на Аверьяненко. Осужденный не отрицал факт встречи 07.09.2016г. с Т (псевдоним).

Довод об отсутствии потожировых следов и телефонных переговоров не ставит под сомнение законность и обоснованность вывода суда о виновности в незаконном сбыте наркотических средств. Заключения дактилоскопической либо биологической экспертиз не являются обязательными доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств. Совершение Аверьяненко преступления доказано иными приведенными выше доказательствами. Аналогичным образом отсутствие записи телефонных переговоров Аверьяненко и Т (псевдоним) в которых обсуждается вопрос сбыта наркотического средства, не может опровергать выводы суда о совершении преступления апеллятором.

У суда 1-й инстанции не имелось оснований не доверять показаниям свидетеля Т (псевдоним), выступающего в роли покупателя при проведении ОРМ "Проверочная закупка", поскольку его показания последовательны и логичны, согласуются с показаниями свидетелей М (сотрудника полиции), Л и М1 (представителей общественности), иными доказательствами об обстоятельствах сбыта 07.09.2016г. Аверьяненко наркотических средств. Личное мнение автора жалобы о том, что обвинение выдумано свидетелем Т с целью уйти от ответственности, не является достаточным основанием для признания показаний Т (псевдоним) недопустимым доказательством.

Допрос свидетеля Т (псевдоним) осуществлен в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ, он был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ, председательствующий перед допросом установилличность засекреченного свидетеля (т. 3 л.д. 15-оборот). Ходатайство осужденного о раскрытии подлинных данных о свидетеле суд апелляционной инстанции оставил без удовлетворения. Доводы осужденного, что Т (псевдоним) оговорил его, не подтверждаются какими-либо доказательствами.

Факт высказывания угрозы убийством потерпевшему П подтверждается показаниями самого потерпевшего о том, что Аверьяненко высказывал ему угрозу убийством, которую он воспринял как реальную, так как осужденный сопровождал угрозу демонстрацией ножа (размахивал и направлял нож в сторону потерпевшего), а до этого осужденный разбил стекло в двери, а также кидался осколками стекла (т. 3 л.д. 8). Оснований не доверять показаниям потерпевшего не имеется, поскольку они являются последовательными и непротиворечивыми, согласуются с показаниями свидетелей Г, П1, С1 и С2. Характер трудовой деятельность П (охранник) не может свидетельствовать о том, что он не должен воспринимать угрозу убийством как реальную. Материалами уголовного дела достоверно установлено, что до приезда сотрудников охраны, работники магазина (потерпевший, свидетели Г, П1, С1 и С2) никаких мер к силовому задержанию Аверьяненко не предпринимали.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда 1-й инстанции о квалификации действий Аверьяненко по третьему преступлению как покушения на грабеж, поскольку действия осужденного по хищению двух упаковок ветчины были обнаружены потерпевшей С (охранником магазина), однако он, сознавая это, продолжил совершать незаконное удержание имущества (на требование потерпевшей вернуть похищенное, сказал, "что воровал и будет воровать"), однако довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельства (ветчина выпала, он был задержан). Материалами дела достоверно установлено, что потерпевшая стала удерживать Аверьяненко, когда он проходил через кассу. Факт отсутствия видеозаписи камер наблюдения в магазине не может служить доказательством доводов жалобы о том, что Аверьяненко не дошел с товаром до линии касс, когда к нему обратились с претензией сотрудники магазина.

Таким образом, в ходе предварительного следствия и судебного заседания нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на обоснованность вывода суда о доказанности виновности осужденного и квалификацию его действий, допущено не было.

Доводы жалоб осужденного о чрезмерной суровости назначенного наказания признается судом апелляционной инстанции несостоятельным по следующим основаниям.

Наказание Аверьяненко назначено с учетом требований ст. 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности (в том числе установленных заключением судебно-психиатрической экспертизы N 1496/1-1210 "данные изъяты"), с применением положений ч. 2 ст. 66 УК РФ к неоконченному преступлению, наличия смягчающих наказание обстоятельств (состояние его здоровья и беременность сожительницы), отягчающих наказание в виде опасного рецидива в отношении ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по двум другим составам преступления - рецидива.

Таким образом, судом 1-й инстанции учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств, все указанные в материалах уголовного дела обстоятельства, в том числе и перечисленные в апелляционной жалобе осужденного.

Оценив все приведённые обстоятельства в их совокупности, данные о личности виновного, конкретные обстоятельства совершённых преступлений, их характер и степень общественной опасности, суд мотивировал невозможность применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 УК РФ. С указанными выводами соглашается и суд апелляционной инстанции, также не находя оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Нарушений требований уголовно - процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, судом не допущено. Не приведены таковые и в апелляционной жалобе с дополнениями.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 13 июня 2017г. в отношении Аверьяненко Дмитрия Сергеевича оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями осужденного -

без удовлетворения.

Председательствующий судья А.А. Бубырь

Судьи Г.В. Здоренко

З.В. Злобина