Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 08 августа 2017 г. по делу N 22-4126/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Каблова А.М.,

судей - Масленникова Э.В., Будко О.В.,

при секретаре Галустян А.А.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Ставропольского края Кошма- новой Т.П.,

подсудимого Абуко А.С.

защиты в лице адвокатов: Юнанова В В. представившего ордер N 005853 от 30.07.2017 года, удостоверение N 1015,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по

апелляционной жалобе адвоката Юнанова В В. в интересах Абуко А.С.

на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края 25 мая 2017 года в отношении:

Абуко А.С. ...

которым он признан виновным в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ему назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы.

заслушав доклад судьи Масленникова Э.В., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Абуко А.С. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупом размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, при следующих обстоятельствах:

Абуко А.С. 02.11.2016 года примерно в 07 часов 00 минул незаконно приобрел наркотическое средство, которое в последствии покушался сбыть непосредственному кругу лиц, расфасованное в шесть плиток упакованных в полимерный пакет вещество, являющееся наркотическим средством - гашиш (смола канабиса) общей массой 002.81 грамма. Однако Абуко Л.С. не довел свой преступный умысел до конца но независящим от немо обстоятельствам, поскольку наркотическое вещество было изъято сотрудниками полиции ОМВД России по г. П.-

03.11.2016 года Абуко А.С. примерно в 08 часов 30 мину находясь на автовокзале г. П. совершил административное правонарушение, в связи с чем был задержан сотрудниками полиции и доставлен в помещение служебною кабинета, расположенного в здании автовокзала г. П. где испугавшись, что при проведении личного досмотра может быть обнаружено приобретенное им наркотическое средство, вытащил один сверток с веществом, которое согласно заключения эксперта N ... oт 03.11.2016 года, является наркотическим средством гашишем (смола каннабиса), массой на момент исследования 19.35 грамм из кармана надетых па нем брюк и положил па стол, расположенный в служебном кабинете, откуда в последующем в период времени с 09 часов 10 минут до 09 часов 40 минут было изъято сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия. После чего в отношении него, был составлен протокол об административном правонарушении предусмотренным ч. 1 ст. 20.1 КоАП РФ и он был доставлен в отдел полиции г. П. по адресу: ... где 03.11.2016 года в 10 часов 00 минут в ходе личного досмотра в надетой па нем куртке под подкладкой, были обнаружены и изъяты шесть полимерных пластин с веществом, которое согласно заключения эксперта N ... от 04.11.2016 года, является наркотическим средством гашиш массой на момент исследования 583.46 грамма, а всего было обнаружено и изъято наркотическое средство общей массой 602, 81 грамма, что согласно списка N I Перечня наркотических средств и психотропных веществ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года. М- 681. и согласно постановления N 1002 от 01.10.2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а гак же значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228. 228.1. 229 и 229.1 Уголовною кодекса Российской Федерации", является крупным размером и полностью запрещено па территории Российской Федерации.

Не согласившись с приговором суда адвокат Юнанов В.В. просит его изменить по следующим основаниям: в силу положений ч.1 ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в oтношение которых установлена его вина.

Виновность Абуко Л.С. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства - гашиша ( смолы канабиса) общим весом 602.81 гр. не оспаривается. Его действия должны быть квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ., поскольку выводы суда о наличии у Абуко А.С. умысла па незаконный сбыт наркотического средства - гашиш (смолы канабиса) не подтверждаются доказательствами, добытыми в судебном заседании, не основаны на фактических обстоятельствах дела установленных судом.

В качестве доказательств вины Абуко Л.С. в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд сослался на показания оперуполномоченного уголовного розыска ОМВД России по г. П. Р.Д.В., которому следователем давалось задания установить оперативным путем причастен ли Абуко Л.С. к сбыту наркотических средств, установить лиц, которым он сбывал и желал сбыть наркотик.

В рапорте о выполнении отдельного поручения о/у Р. сообщал следователю, что в ходе проведения ОРМ информации представляющей следственно оперативный интерес не получено. Но в доверительной беседе Абуко сообщил ему, что намеревался сбыть наркотик в г. Н.

Оперуполномоченный Р. был допрошен судом о содержании его беседы с задержанным Абуко А.С. Однако положения ст. 56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно- процессуального закона, не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя (в том числе и оперативного работника) о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, свидетелем. При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетеля- оперуполномоченного Романенко как па доказательства подлежит исключению из приговора.

Такая же позиция изложена и в Определении КС РФ от 6 февраля 2001 гола N 44- и ВС РФ от 09.12.2013 г. N 14 суд не вправе допрашивать в качестве свидетелей дознавателя и следователя, а равно как и сотрудника осуществлявшего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание показаний вопреки закрепленному в п.1 ч,2 ст.75 УПK РФ правилу.

Поэтому показания о/у Р. и его рапорт о содержании беседы с задержанным Абуко А.С. не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами.

Сам осужденный в ходе производства по делу, отрицал умысел па сбыт гашиша (смолы канабиса), утверждал, что наркотические средства случайно обнаружил на железнодорожном вокзале в г. М., Решил оставить найденное наркотическое средство для себя, так как употребляет наркотик в течение 20 лет и является наркозависимым. Эти пояснения осужденного не опровергаются собранными по делу доказательствам и.

Последовательные показания Абуко А.С. суд расцепил критически, как один из способов защиты от предъявленного обвинения, как показания, достоверность которых вызывает сомнения, поскольку они никакими иными доказательствами не подтверждаются, а полностью опровергаются показаниями всех свидетелей обвинения, а также письменными материалами уголовного дела.

Согласно приговору об умысле Абуко Л.С. на сбыт наркотических средств, свидетельствует большой объем изъятого наркотического средства, наличие изъятых у него дома электронных весов, которые используются для фасовки наркотических веществ.

Между тем в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан па предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Кроме того, в силу положений ст. 14 УПК РФ, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все неустранимые сомнения в виновности обвиняемою толкуются в его пользу.

По смыслу закона само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может однозначно свидетельствовать о наличии у него умысла па сбыт наркотического средства.

Факт обнаружения в доме Абуко А.С. весов, на которых не обнаружено следов наркотического средства, так же не позволяет утверждать, что они могли быть использованы при расфасовке наркотического средства для последующего сбыта.

Не опровергнуты утверждения осужденного и о том, что обнаруженное при нем наркотическое средство он нашел на железнодорожном вокзале г. М..

Также совершенно безосновательна утверждение суда, что Абуко Л.С. не употребляет наркотики и не является наркозависимым, так как по данному факту имеются противоречия в показаниях допрошенной на предварительном следствии и в судебном заседании в качестве свидетеля его супруги Абуко Т.Л., а также противоречия о предназначении обнаруженных в доме Абуко Л.С. электронных весов. Данные противоречия не устранены и, не свидетельствуют о покушении на сбыт наркотического средства, поэтому в соответствие со ст.75 УПК РФ не могут быть признаны доказательствами вины Абуко А.С. в инкриминированном ему деянии.

Анализ указанных выше доказательств и других доказательств, приведенных в приговоре, бесспорно, подтверждает вывод о том, что осужденный незаконно приобрел, хранил и перевозил наркотическое средство.

Вместе с тем, расценивая действия осужденного как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 30, н. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен па распространение наркотических средств. Таковых действий у осужденного Абуко А.С. судом не добыто.

Других доказательств, на основании которых можно было сделать бесспорный вывод о том, что осужденный Абуко А.С. имел умысел па сбыт обнаруженного у пего наркотического средства, не имеется.

В суде апелляционной инстанции адвокат и осужденный апелляционную жалобу поддержали, настаивая на изменении приговора и смягчении наказания, поскольку вину осужденный признал, ранее не судим, положительно характеризуется, у него ухудшилось состояние здоровья в СИЗО, необходимо постоянное лечение и наблюдение у врачей.

Прокурор просил об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ ввиду согласия сторон апелляционное рассмотрение дела произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции в особом порядке, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Абуко А.С. в совершении указанного преступления при установленных приговором обстоятельствах являются обоснованными и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании с соблюдением требований ст. 87, 88 УПК РФ и подробно приведенных в приговоре. А именно- показания допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей сотрудников полиции ОМВД России по г -. П. - дознавателя С.С.В., полицейских Д.С.А. и К.А.А., дежурного дежурной части Ш.., понятых И.Р.У. и С.Р.Д., заключения соответствующих экспертиз, протокола осмотров мест происшествий, места проживания, изъятого, все исследованное является доказательствами свидетельствующими об обнаружении и изъятии у Абуко А.С. наркотического средства - гашиш ( смолы канабиса) общим весом 602.1 гр.

Суд правильно квалифицировал действия Абуко А.С. по ч.3 ст.30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупом размере, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Вопреки доводам жалобы и утверждению защиты, суд свои выводы обоснованно мотивировал, с ними не может не согласиться и апелляционная инстанция.

Доводы защиты о том, что нормы УПКРФ не позволяют суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных им в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, свидетелем не могут приняты во внимание, поскольку Р. не является ни дознавателем ни следователем по данному делу.

Суд апелляционной инстанции находит назначенное Абуко А.С, минимальное наказание, согласно санкции статьи, справедливым, назначенным в соответствии с положениями ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, смягчающих обстоятельств - наличия на иждивении малолетнего ребенка, матери, отсутствия отягчающих обстоятельств.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, но не учтенных судом в противоречие с положениями ст. 61 УКРФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Иных исключительных обстоятельств значительно снижающих степень общественной опасности совершенного преступления, дающих основание для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не находит их и суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в приговоре мотивирован вывод суда о том, что действия осужденного были направлены именно на сбыт наркотического средства, а также суд обоснованно дал анализ всем показаниям в том числе свидетелей защиты, сделал правильный вывод о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества и о том, что основания для применения положений ст. 73 УК РФ отсутствуют. Данные выводы суд апелляционной инстанции находит правильными.

Однако, признав, что обвинение обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по делу, суд допустил нарушение уголовно-процессуального закона, указав в качестве доказательств вины Абуко А.С.- рапорт оперуполномоченного Романенко, поскольку в соответствии с требованиями ст.75 УПКРФ он таковым признан быть не может, что влечет исключение из числа указанных судом доказательств указанного рапорта оперуполномоченного Р.Д.В. от 20.11.2016 года, однако не влечет отмену приговора по указанным обстоятельствам.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуальных законов, влекущих отмену или изменение приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ, оснований для его изменения не имеется.

Суд правомерно не нашел оснований для изменения категорий совершенных преступлений, на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает таких и суд апелляционной инстанции.

В этой связи, назначенное осужденному наказание является справедливым, оно соответствует тяжести совершенных им преступлений, личности виновного и оснований к его смягчению, в том числе и применению статей 64 и 73 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь гл. 45.1 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 25 мая 2017 года в отношении осужденного Абуко А.С. по ч.З ст.30 п. "г" ч,4 ст.228.1 УК РФ изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на рапорт оперуполномоченного Р.Д.В. от 20.11.2016 года, в остальной ччасти приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи