Апелляционное постановление Восточно-Сибирского окружного военного суда от 07 августа 2017 г. по делу N 22-94/2017

Апелляционное постановление Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 07 августа 2017 г. по делу N 22-94/2017

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе председательствующего Гребенкина И.П., при секретарях Мункуевой Д.А. и Сухановой О.Ю., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа капитана юстиции Пустовита Д.А. и защитника-адвоката Найдешкиной М.И., рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Максименко Д.В. на приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 31 мая 2017 года, согласно которому военнослужащий " ... "

Максименко Дмитрий Владимирович, родившийся "дата" в " ... ", несудимый, " ... ", проживающий по адресу: "адрес",

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 30 000 (тридцати тысяч) рублей и на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ от этого наказания освобожден в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Заслушав доклад судьи Гребенкина И.П., кратко изложившего содержание приговора, существо апелляционной жалобы и возражений на нее, выступление защитника-адвоката Найдешкиной М.И. в поддержку доводов апелляционной жалобы, а также возражения прокурора Пустовита Д.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, окружной военный суд

установил:

Максименко признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при следующих обстоятельствах, установленных судом первой инстанции.

Согласно приговору в один из дней, в период с апреля по июнь 2014 года, в дневное время, находясь на территории войсковой части 00000, дислоцирующейся в " ... ", Максименко в салоне подвижного рентгеновского кабинета на базе автомобиля " ... ", государственный регистрационный знак " ... ", обнаружил смесь, состоящую из измельченных растительных частиц, содержащую наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) весом 1,283 г., то есть в значительном размере, которую стал хранить при себе в своей сумке для использования по своему усмотрению без цели сбыта, перемещаясь по территории Забайкальского края, вплоть до изъятия данной смеси сотрудниками правоохранительных органов 27 сентября 2014 года.

В апелляционной жалобе осужденный Максименко, считая приговор незаконным и необоснованным, просит его ввиду существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона отменить и постановить по делу оправдательный приговор.

В обоснование осужденный указывает, что судом оставлено без должного внимания то, что при возбуждении уголовного дела органами предварительного расследования, а впоследствии и судом, не были учтены обстоятельства, исключающие его уголовную ответственность, предусмотренные примечанием 1 к ст. 228 УК РФ.

Полагает, что в силу ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением положений уголовно-процессуального закона, не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Между тем судом не разрешен вопрос о допустимости в качестве доказательств, протокола осмотра места происшествия от 27 сентября 2014 года изъятого у него вещества растительного происхождения и заключения эксперта от 7 ноября 2014 года.

Так, при производстве оперативно-розыскных мероприятий, в частности при составлении протокола осмотра места происшествия, ему не были разъяснены права и правовые последствия невыдачи в добровольном порядке запрещенных к обороту средств (веществ). Исследованная судом видеозапись не позволяет достоверно установить на каком именно этапе этих действий оперативных работников ему разъяснялись права.

Впоследствии в протоколе осмотра места происшествия в отсутствие его участников следователем, не принимавшим участие в этих действиях, произведена дополнительная запись.

Также обращает внимание на то, что к протоколу осмотра места происшествия от 27 сентября 2014 года не приобщались видео или фотоматериалы, а отдельные фрагменты видеозаписи приобщены к делу намного позже.

Более того, фото упакованного пакета с изъятым веществом зафиксировано не на месте его изъятия и упаковки, а в кабинете следователя.

Высказывает сомнения относительно идентичности изъятого у него в сентябре 2014 года пакета с веществом растительного происхождения и пакетом представленным на исследование эксперту, поскольку при изъятии этого пакета пояснительная записка содержала четыре подписи, а эксперту представлена с двумя. Кроме того, в протоколе осмотра места происшествия указано об упаковывании изъятого вещества в прозрачный полиэтиленовый пакет, а эксперту представлен пакет с красной полосой.

Ставит под сомнение незаинтересованность в исходе уголовного дела понятых, принимавших участие при составлении протоколов осмотра места происшествия, поскольку они являлись военнослужащими отдела Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Борзинскому гарнизону.

При выполнении требований ст. 217 УПК РФ вещественные доказательства ему не были представлены, несмотря на его ходатайства об этом.

Судом не были опровергнуты его доводы об отсутствии умысла на совершение вмененного ему в вину преступления.

Полагает необоснованным отказ суда в удовлетворении его ходатайства о допросе в качестве свидетеля следователя, проводившего следственные действия по делу.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - П., указывая о необоснованности доводов осужденного, просит его апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд приходит к выводу о том, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, а апелляционная жалоба - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Доводы автора апелляционной жалобы в целом аналогичны тем, которые были предметом исследования в суде первой инстанции, и по ним приняты законные решения с приведением в приговоре соответствующего обоснования, сомневаться в правильности которых окружной военный суд не находит оснований.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а все заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Окружным военным судом не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Вывод суда первой инстанции о виновности Максименко в совершении вмененного ему по приговору деяния соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями осужденного Максименко об обстоятельствах приобретения и хранения растительного вещества, а также свидетелей Г., А. и Х., протоколами осмотра, заключением эксперта, а также иными документами.

Указанные доказательства надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указанными доказательствами опровергнуто утверждение осужденного Максименко об отсутствии в его действиях состава инкриминированного ему деяния, в том числе умысла на незаконные приобретение и хранение наркотического средства, а также версия о том, что он забыл о нахождении в его сумке найденного ранее вещества растительного происхождения.

Утверждения в жалобе об отсутствии осведомленности о возможности добровольной выдачи запрещенных к обороту веществ, ввиду неразъяснения этого права перед началом осмотра места происшествия, опровергается согласующимися между собой показаниями об обратном свидетелей Г., А. и Х..

Более того, как это верно указано в приговоре, наркотическое средство было изъято у Максименко в ходе проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий в связи с имеющимися сведениями о его причастности к совершению хотя и иного преступления, но в условиях исключающих его возможность распорядиться этим средством иным способом.

При таких обстоятельствах оснований для освобождения Максименко от уголовной ответственности в силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ, о чем ставится вопрос в жалобе, не имеется.

Относительно доводов осужденного, что при производстве осмотра места происшествия 27 сентября 2017 года и иных следственных действий понятыми по делу являлись военнослужащие ОФСБ РФ по Борзинскому гарнизону. Указанное обстоятельство не ставит под сомнение законность составленных с их участием протоколов процессуальных действий. Так, согласно п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного следствия. Действующие нормы уголовно-процессуального закона, равно как и закона об оперативно-розыскной деятельности, не предусматривают возможности военнослужащего по призыву, прикомандированного к отделу ФСБ РФ на самостоятельное осуществление оперативно-розыскной деятельности и осуществление предварительного следствия по уголовным делам.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны А. и Х. в исходе дела также установлено не было, об обстоятельствах своего участия по зафиксированным в протоколах действиях они были подробно допрошены, перед допросом предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ.

Показаниям А. и Х. дана надлежащая оценка исходя из всей совокупности исследованных по делу доказательств, оснований для признания протоколов, составленных с их участием, недопустимыми доказательствами, не усматривается.

Доводы жалобы о том, что судом не рассмотрен вопрос о допустимости доказательств по делу, которыми являются протокол осмотра места происшествия от 27 сентября 2014 года, заключение эксперта от 7 ноября 2014 года, а также вещественное доказательство наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой 1,283 грамма, не основаны на материалах дела.

Как следует из материалов дела осмотр места происшествия 27 сентября 2014 года производился старшим следователем-криминалистом военного следственного отдела Следственного комитета Российской Федерации по Борзинскому гарнизону Н. в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Данный осмотр произведен с участием двух понятых А. и Х., оперуполномоченного отдела ФСБ России воинской части Г. и самого Максименко, в принадлежащей последнему черной сумке обнаружено и изъято вещество растительного происхождения зеленого цвета в прозрачном пакетике. Данный протокол подписан следователем, понятыми и Максименко. Обнаруженный пакет с растительным веществом, как и иные изъятые при осмотре предметы, были предъявлены участникам осмотра. В ходе осмотра производилась видеозапись.

Данные обстоятельства подтверждены допрошенными в гарнизонном военном суде в качестве свидетелей Г., А. и Х..

Помимо этого, допрошенный в судебном заседании суда апелляционной инстанции в качестве свидетеля следователь Н. показал, что изъятое в ходе осмотра у Максименко вещество растительного происхождения было упаковано в прозрачный полимерный пакет с застежкой сверху красного цвета, горловина пакета обвязана черной нитью, концы которой оклеены полоской бумаги с пояснительной надписью и заверена подписями. Иные пакеты с веществом растительного происхождения, не изымавшиеся у Максименко, им в качестве таковых не упаковывались и не подписывались.

Как следует из заключения эксперта от 7 ноября 2014 года N 491 на исследование представлен пакет из бесцветного полимерного материала с самоуплотняющейся застежкой красного цвета, горловина которого перевязана нитями черного цвета. Концы нитей скреплены полоской бумаги белого цвета с оттисками печатей синего цвета "Военный следственный отдел по Борзинскому гарнизону", с рукописной надписью: "Вещество растительного происхождения зеленого цвета, упакованное в прозрачный пакет, изъятый из сумки Максименко Д.В.", "подпись, подпись".

Согласно протоколу осмотра предметов от 7 марта 2015 года следователем, в производстве которого находилось данное уголовное дело, осмотрен этот же пакет с пояснительной запиской, которая подписана, в том числе следователем Н..

Отсутствие на пояснительной записке к изъятому у Максименко пакету с веществом растительного происхождения подписи всех участников осмотра места происшествия, о чем указывается в жалобе, не может ставить под сомнение законность результатов этого действия, поскольку согласно ч. 3 ст. 177 УПК РФ если для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра.

Также не ставит под сомнение идентичность изъятого и представленного эксперту пакетов указание в заключении эксперта о наличии на нем красной полоски, поскольку таковая не относится к его определяющим признакам и особенностям.

При таких обстоятельствах доводы о том, что на исследование эксперту был представлен иной пакет с веществом растительного происхождения, нежели изъятый из сумки Максименко, нельзя признать обоснованным.

Не противоречат требованиям ст. 156, 164, 166, 177 и ч. 7 ст. 186 УПК РФ действия следователя, в производстве которого находилось данное уголовное дело, по приобщению к делу фрагмента видеозаписи, осмотру и фотографированию изъятого пакета с наркотическим средством и составлению справки к проколу осмотра.

При таких данных судом обоснованно сделан вывод об отсутствии нарушений норм уголовно-процессуального закона при составлении протокола осмотра места происшествия и изъятии у Максименко вещества растительного происхождения и обоснованно отвергнуто утверждение осужденного о необходимости признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра места происшествия от 27 сентября 2014 года, заключения эксперта от 7 ноября 2015 года, а также вещественного доказательства наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) массой 1,283 грамма.

Таким образом, на основе перечисленных доказательств суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, точно установив фактические обстоятельства содеянного Максименко, верно квалифицировал его деяние как преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, правильно применив уголовный закон.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, материального положения, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

В приговоре правильно приведено и обоснованно принято во внимание, что Максименко ранее к уголовной ответственности не привлекался, по военной службе в целом характеризуется положительно.

При этом суд правильно признал и в должной мере учел как обстоятельства, смягчающие наказание, наличие у Максименко малолетнего ребенка.

Между тем, поскольку согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести, то в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо, его совершившее, подлежит освобождению от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекло два года.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о применении ч. 8 ст. 302 УПК РФ и освободил Максименко от назначенного наказания.

Таким образом, оснований для отмены или изменения приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется и данная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, окружной военный суд

постановил:

приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 31 мая 2017 года в отношении Максименко Дмитрия Владимировича оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий И.П. Гребенкин