Приговор Свердловского областного суда от 31 августа 2017 г. по делу N 22-6242/2017

Свердловский областной суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Н.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.,

при секретаре Шатуленко Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Бушуева А.М. в защиту осужденного Мусихина Н.П. на приговор Нижнесергинского районного суда Свердловской области от 07 июля 2017 года, которым

Мусихин Н.П.,

( / / ) года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.238 УК РФ к штрафу в размере 15000 рублей.

С Мусихина Н.П. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения защитнику в сумме 1265 рублей. По делу определена судьба вещественного доказательства.

Огласив содержание обжалуемого приговора, апелляционной жалобы, заслушав мнение прокурора Фирсова А.В., полагавшего приговор подлежащим отмене, суд

УСТАНОВИЛ:

Мусихин приговором суда признан виновным в оказании 12.04.2016г. в г.Михайловске Нижнесергинского района Свердловской области, услуги, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, при следующих обстоятельствах:

12.04.2016г. в период с 14:39 до 14:43, работая оператором -кассиром ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" на газозаправочной станции, расположенной по ул. Заречная, 3Б, пройдя обучение по профессии "Оператор заправочных станций", зная, что на указанной автогазозаправочной станции нет технологических условий для заправки бытовых газовых баллонов и заправка этих баллонов на автомобильной газозаправочной станции не отвечает требованиям безопасности для жизни и здоровья потребителей, в нарушение требований п.п.192,193,194 Правил безопасности для объектов, использующих сжиженные углеводородные газы, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 21.11.2013г. N 558, требований п.5 ст.4, п.1 ст.7 Закона РФ от 07.02.1992г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", требований п.5 раздела 1 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. N 55, требований ч.2 ст.9 Федерального закона N 116-ФЗ от 21.07.1997г. "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", имея умысел на оказание услуги, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, осознавая, что в результате его действий могут наступить общественно-опасные последствия и безразлично к этому относясь, по просьбе Л., посредством заправочной колонки, не предназначенной для заправки бытовых газовых баллонов и без соответствующего оборудования, не проведя предварительное взвешивание, наполнил сжиженным газом "пропан" в количестве 6,1 литра, предоставленный Л. бытовой газовый баллон N 5330 объемом 12 литров, после чего не провел контрольную проверку степени наполнения методом взвешивания данного баллона, а также герметичность запорного устройства.

В судебном заседании осужденный Мусихин вину не признал, пояснил, что 12.04.2016г. когда он находился на рабочем месте к нему подошел человек и попросил заправить газом бытовой 12-ти литровый баллон, который был новым, надпись на нем "пропан", баллон без вмятин, освидетельствование с 2014г. по 2019г., то есть он не просрочен, на нем была заглушка. Он проверил баллон пустой он или нет, на слух, открыв вентиль и заглушку, остатков в баллоне не было. Из показаний манометра, давление в баллоне было минимальное, поэтому заправил баллон на 6,1 литра, то есть не более 60% от объема, переполнения не было. На вопрос мужчины, не переполнен ли баллон, он открыл вентиль, жидкой фазы, которая сразу пойдет при переполнении баллона, не было, он немного наклонил баллон и убедился, что переполнения нет. Заправочный аппарат работает в автоматическом режиме, просчитывает плотность и температуру газа, метод контроля у них объемный, случайно переполнить баллон он не мог, автоматического отключения не было. Действовал он по инструкции.

В апелляционной жалобе адвокат Бушуев А.М. просит приговор отменить, Мусихина оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование указывает, что Мусихину ошибочно вменено нарушение п.5 раздела 1 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998г. N 55, поскольку они не распространяются на продажу сжиженного газа, так как в соответствии с п.2 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006г. N 37 раздел ХVI "Особенности продажи сжиженного углеводородного газа", указанных правил, признан утратившим силу. Особенности продажи бытового газа в баллонах регулируются разделом ХIV Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.05.2011г. N 354. В приговоре не указано, каким образом Мусихин нарушил п.192 федеральных норм и правил в области регулирования промышленной безопасности "Правила безопасности объектов, использующих сжиженные углеводородные газы", утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 21.11.2013г. N 558. (далее нормы и правила), согласно которым баллоны должны пройти стопроцентный контроль наполнения. Указывает, что п.193 норм и правил, п.136 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, допускают применение иных, кроме взвешивания, методов контроля за степенью наполнения баллона. В производственной инструкции по наполнению баллонов сжиженным газом на АГЗС "Михайловское" описан метод контроля за степенью наполнения на основе учета объема сжиженного газа в литрах, каких-либо нормативных актов, запрещающих данный метод контроля за степенью наполнения, суд в приговоре не привел. Факт нарушения п.194 норм и правил, а именно что баллон не проверялся на герметичность и не был закрыт резьбовой заглушкой, подтвержден не был. Проектная документация АГЗС "Михайловское", приказ от 14.06.2013г. свидетельствуют о наличии технологических условий для заправки бытовых газовых баллонов. Из показаний допрошенных свидетелей следует, что предоставленный для закупки баллон был пустой, при этом баллон не взвешивали ни до, ни после контрольной закупки. Согласно справке об исследование взвешивание проводилось только 13.04.2016г., после чего газ был слит, что следует из показаний свидетеля Назарова. Полагает, что справка об исследовании не может быть положена в основу обвинительного приговора, поскольку проводившее взвешивание лицо не предупреждалось о какой-либо ответственности за фальсификацию результатов, понятые при взвешивании отсутствовали, отсутствовали какие-либо объективные средства фиксации результатов взвешивания, отсутствует возможность проверки результатов взвешивания. Также считает неправильным решение об уничтожении вещественного доказательства - газового баллона, который возможно было вернуть собственнику Л..

Заслушав участников процесса, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, которое устранимо в суде апелляционной инстанции.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем постановленный в отношении Мусихина приговор данным требованиям закона не соответствует.

Признавая Мусихина виновным в оказании услуги, не отвечающей требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, суд в основу обвинительного приговора положил следующие доказательства:

показания свидетеля Л., согласно которым он участвовал в закупке газа в апреле 2016г. на заправке около г.Михайловска. Ему выдали 500 рублей, газовый баллон был его, он был пуст. Сотрудники полиции баллон не взвешивали ни до, ни после закупки газа. Он обратился к продавцу, попросил полностью заправить баллон. Продавец заправил баллон, он расплатился, спросил продавца, не взорвется ли баллон, тот приспустил газ, после чего он передал чек и баллон сотрудникам полиции;

показания свидетеля К. сотрудника полиции, из которых следует, что ими была получена оперативная информация о том, что на АГЗС производилась заправка газовых баллонов без соответствующего оборудования. В связи чем было вынесено постановление о проведение проверочной закупки. Л. заправил 12 литровый бытовой газовый баллон. До заправки баллон был пуст. Мусихин ни до, ни после заправки баллон не взвешивал. Они также не взвешивали баллон. Л. спросил у Мусихина, не взорвется ли баллон, тот припустил газ, и сказал, что все нормально. Они все находились рядом, не боялись;

показания свидетелей С. и Б., пояснивших, что принимали участие в проверочной закупке в качестве понятых, Л. выдали 500 рублей, он взял газовый баллон, который был пуст. Затем поехали на заправку, где заправщик его заправил, ни до, ни после заправки баллон он не взвешивал. Л. спросил заправщика, не взорвется ли баллон, тот приспустил газ, потом закрыл клапан, сказал, что все нормально. С. также пояснила, что сотрудники полиции тоже не взвешивали баллон. Баллон был заправлен на колонке, у нее есть шланг, который присоединили к баллону, потом отсоединили и закрыли;

показания свидетеля П., согласно которым он является главой Михайловского МО. По его просьбе на заправке стали осуществлять заправку бытовых газовых баллонов для частного сектора;

показания свидетеля З., из которых следует, что заправка работает с декабря 2003г., имеет лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасного оборудования, имеется весь перечень необходимых инструкций, персонал подготовлен и аттестован. ЗАО "РегионГазИнвест" прекратил обеспечивать населенные пункты сжиженным газом, люди были недовольны, начались обращения граждан. Поэтому в 2015г. к ним обратилась администрация для обеспечения населения газом. Он заказал проект и реконструкцию ГЗС, проект был выполнен. На ГЗС предусмотрена работа по заправке бытовых газовых баллонов, произвел обучение персонала. Баллоны заправляются на 60%, это предусмотрено инструкцией. Подобрано современное оборудование, позволяющее с точностью 0,01 процента заправлять как автомобильные, так и бытовые баллоны, оно автоматически контролирует плотность, температуру, наполнение баллона газом. Производится визуальный осмотр, наличие внешних повреждений, отметки об освидетельствовании, наличие исправного вентиля, баллон проверяется на предмет наполнения газом. Все наполнения производились с соблюдением технологических инструкций и требований безопасности. При поступлении неисправного баллона или его переполнении, они должны изъять баллон и хранить его на базе. О случившемся узнал от Мусихина, тот пояснил, что осмотрел баллон, он был новым, освидетельствованным, внешних повреждений не имел, был пригоден для заправки, баллон заправил на 50,83%, отбил чек. В полиции ему сказали, что баллон не был взвешен, тогда он заказал весы. Перед закупкой баллон не взвешивали, его заправили на 6.1 литра, что составляет 50% от объема. Согласно правилам допускается как весовой метод контроля, так и иные методы обеспечивающие безопасность, в том числе объемный - по литражу;

показания свидетеля Х., согласно которым он является главным государственным инспектором Уральского управления Гостехнадзора. Проверки заправочной станции проводилась 26.03.2015г., на тот момент заправка бытовых газовых баллонов не была предусмотрена, поскольку отсутствовала весовая установка. Взвешивание должны производить до и после заправки, иначе заправка может привести к переполнению баллона, утечке газа, взрыву баллона. Для разрешения заправки бытовых газовых баллонов должно быть проектное решение. Для правильного наполнения должен быть предусмотрен слив остатков из баллона, для этого должна быть емкость. На заправочных станциях слив газа из баллонов не производится. Баллоны не являются мерными единицами измерения, не калиброваны, невозможно установить какой объем наполнен;

показания свидетеля Н. из которых следует, что он является главным инженером газонаполнительной станции "ЕатеринбургГаз", куда в 2016г. на исследование поступал опечатанный бытовой газовый баллон. Баллон был новый, пригоден для наполнения, но при взвешивании определили, что он переполнен на 150 грамм, а это могло привести к угрозе жизни и здоровья, к взрыву. Газ из баллона слили. Заправлять бытовые газовые баллоны без весового контроля нельзя;

материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного на основании постановления начальника полиции МО МВД России "Нижнесергинский", согласно которым проверялась информация о реализации в г.Михайловске на ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" сжиженного углеводородного газа с нарушением требований безопасности. В начале проверочной закупки в присутствии понятых осмотрены и переданы Л. денежные средства. По окончании составлен протокол проверочной закупки, протокол приема и осмотра полученного при проверочной закупке. Согласно чеку, произведена продажа сжиженного газа в бытовой баллон в количестве 6,100 на сумму 131,15;

протокол осмотра места происшествия, согласно которому осмотрена территория АГЗС ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское", имеется установка для наполнения баллонов сжиженным газом, две емкости, к которым протянуты трубы от наполнительной установки;

справку об исследовании от 13.04.2016г., из которой следует, что масса представленного баллона составляет 11,45 кг, масса баллона без газа с учетом вентиля - 6 кг, допустимая погрешность для баллонов 5 и 12 л +/- 20гр, согласно Правилам безопасности, превышение нормы составляет 0,15кг;

протокол осмотра баллона с заводским номером 5330, объемом 12 литров;

лицензию, согласно которой ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" предоставлено право оказывать услуги I, II, III классов опасности, в том числе использование оборудования, работающего под избыточным давлением газа; производственную инструкцию по наполнению баллонов сжиженным углеводородным газом; трудовой договор и приказ, из которых следует, что Мусихин принят на работу оператором-кассиром автомобильной газовой заправочной станции ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское"; свидетельство о профессии и удостоверение о проверке знаний, согласно которым Мусихину присвоена квалификация "Оператор заправочных станций"; свидетельство о поверке, из которого следует, что установка заправки сжиженным газом, принадлежащая ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" поверена, срок действия до 19.09.2016г.; акт проверки, согласно которому к заправке газобаллонных автомобилей допущен в том числе Мусихин; приказ о том, что на ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" с 15.06.2013г. осуществляют заправку исправных (переосвидетельствованных) бытовых газовых баллонов, с регистрацией в компьютере и журнале учета заправленных баллонов. Мусихин с приказом ознакомлен.

Таким образом, в основу приговора положены, в том числе доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, и иные доказательства, производные от материалов оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, положив указанные доказательства в основу приговора, суд не принял во внимание ряд положений закона, в частности, ст.89 УПК РФ, согласно которой, в процессе доказывания по уголовному делу запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В силу ч.2 ст.11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

По смыслу указанных норм закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона.

Согласно п.п. 4,14 ч.1 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при осуществлении указанной деятельности могут проводиться такие оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка и оперативный эксперимент.

Как следует из постановления начальника полиции Межмуниципального отдела МВД России "Нижнесергинский" от 12.04.2016г., было решено провести на ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка".

Однако существо оперативно-розыскного мероприятия, условия его осуществления и, соответственно, установленные законом ограничения на его проведение, должны определяться не наименованием оперативно-розыскного мероприятия, указанным в постановлении о его проведении, а составом и характером оперативно-розыскных действий, фактически выполнявшихся компетентными сотрудниками при проведении мероприятия.

По смыслу закона, проверочной закупкой является оперативно-розыскное мероприятие, предполагающее совершение сделки купли-продажи или иной формы приобретения товаров, предметов, средств, веществ, препаратов или других материальных объектов у объекта мероприятия с целью выявления преступления, задержания лица с поличным и получения образца для сравнительного исследования.

Оперативным экспериментом является оперативное воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события и совершения необходимых опытных действий в целях пресечения преступных деяний, выявления лиц, их готовящих или совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных уголовно-наказуемых деяний или получения новых данных о противоправной деятельности.

Судом установлено, что при проведении на ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" оперативно-розыскного мероприятия сотрудниками полиции было привлечено лицо в качестве потенциального покупателя при продаже на АГЗС сжиженного углеводородного газа (СУГ), данное лицо инициировало продажу газа Мусихиным за плату, осужденным под контролем оперативных сотрудников была осуществлена продажа газа, посредством заправочной колонки, по версии сотрудников полиции, не предназначенной для заправки бытовых газовых баллонов и без соответствующего оборудования, без взвешивания до и после заправки, то есть Мусихин не произвел контрольную проверку степени наполнения методом взвешивания данного баллона, а также герметичность запорного устройства, что, по версии сотрудников полиции, создавало опасность для жизни и здоровья покупателя Л., от последнего была получена плата за газ, после чего деятельность Мусихина была пресечена.

Из изложенного следует, что при осуществлении в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия, в действительности было выполнено воспроизведение обстановки противоправного события и действий Мусихина при нем в целях выявления, фиксации и пресечения действий последнего, а значит, в отношении него был проведен оперативный эксперимент.

Вместе с тем, в силу ч.8 ст.8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Санкцией ч.1 ст.238 УК РФ в качестве максимального наказания предусмотрено лишение свободы на срок до 2 лет, в связи с чем и в соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ данное преступление относится к категории небольшой тяжести.

Таким образом, проведение оперативно-розыскного мероприятия, фактически являвшегося оперативным экспериментом, в целях выявления и пресечения совершения Мусихиным указанного преступления небольшой тяжести противоречит требованиям законодательства РФ.

Кроме того, согласно ст.3 и ч.2 ст.5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", данная деятельность должна основываться не только на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств, но и на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом.

В силу ч.1 ст.14 того же Федерального закона, органы, уполномоченные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, обязаны принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства.

По смыслу данных положений закона, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должна быть обеспечена безопасность участвующих в них лиц, в противном случае, осуществление таких мероприятий не допустимо.

Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от 12.04.2016г., основанием для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия стало поступление информации о том, что ООО "Уралгазниксер АГЗС Михайловское" занимается сбытом сжиженного углеводородного газа с нарушением требований безопасности.

Таким образом, при принятии решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия предполагалось, что деятельность АГЗС по продаже СУГ представляет опасность для жизни и здоровья граждан, что в силу закона исключало возможность осуществления оперативно-розыскных мероприятий, связанных с воспроизведением указанной деятельности Мусихиным и действий последнего, предполагаемых как потенциально опасные для лица, участвующего в мероприятии в качестве закупщика и самого осужденного, а также лиц, находящихся в непосредственной близости, в том числе самих оперативных сотрудников, под чьи контролем проводилось данное мероприятие, и понятых.

Изложенное также свидетельствует о проведении оперативно-розыскного мероприятия по делу в нарушение требований закона и о незаконном получении в ходе указанной оперативно-розыскной деятельности доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Кроме того, при проведении оперативно-розыскного мероприятия закупщику - свидетелю Л., были выданы только денежные средства в размере 500 рублей, что следует из протокола осмотра и передачи денежных средств, ценностей и предметов от 12.04.2016г.

Согласно протоколу приема и осмотра добровольно выданного вещества полученного при проверочной закупке от 12.04.2016г., Л. выдал бытовой газовый баллон, объемом 12 литров, в корпусе красного цвета, паспортные данные баллона не указаны.

Из показаний свидетеля Л. следует, что данный баллон принадлежит ему, и он его предоставил для проведения проверочной закупки, что не оспаривалось и свидетелем К..

Вместе с тем из положенных судом в основу приговора доказательств следует, что до проведения проверочной закупки баллон не был ни осмотрен, ни передан свидетелю Л., соответственно и паспортные данные баллона сотрудниками полиции зафиксированы не были. Баллон не был проверен на наличие остатков газа, или конденсата, его взвешивание сотрудниками полиции не проводилось ни до, ни после контрольной закупки, что видно из показаний свидетелей Л., К., С. и Б ... В тоже время эти свидетели показали, что баллон был пуст, поскольку по дороге на заправку Л. проверял наполнение баллона, газ не стравливался. О том, что баллон перед заправкой был пуст, также показал и осужденный Мусихин.

Из исследования бытового баллона от 04.05.2016г. ПАО "Екатеринбурггаз" следует, что 28.04.2016г. на исследование был предоставлен 12 литровый баллон N 5330 ГОСТ15860-80, масса пустого баллона 5,7 кг, масса с газом 11 кг, год выпуска 09.2014, срок освидетельствования 09.2019, без внешних дефектов сосуда и арматуры. Масса баллона с газом при проверке - 11,45 кг (с учетом веса вентиля 0,3 кг), масса баллона без газа 6 кг (с учетом веса вентиля 0,3 кг). Масса СУГ превышает паспортные данные на 0,15 кг, с учетом вентиля. При этом, данное исследование не содержит сведений о том, был ли опечатан предоставленный баллон, лица его проводящие не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом установлено, что в баллон, предоставленный Л. Мусихину, было залито 6,1 литра СУГ. Согласно норм наполнения баллонов сжиженными газами (Федеральные нормы и правила в области промышленной безопасности "Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением" утверждены приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 25.03.2014 г. N 116) для сжиженного газа (пропан) 6.1 литра составляет 2,5925 кг. Однако из исследования следует, что масса газа залитого в баллон составила 5,15 кг.

Для устранения указанных противоречий судом была назначена судебная техническая экспертиза, вместе с тем суд не принял акт технической экспертизы от 09.06.2017г. в качестве доказательства, указав, что экспертиза, назначенная судом, по сути, не проведена, документ не соответствует требованиям, предъявляемым к заключению экспертизы.

Таким образом, вышеуказанные противоречия устранены не были. В настоящее время их устранить также не представляется возможным, поскольку после проведения первоначального исследования газ был слит, о чем в судебном заседании пояснил свидетель Назаров.

Согласно ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не имеющими юридической силы, в связи с чем, они не могут быть положены в основу приговора, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

В соответствии с п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ, обоснование предъявленного обвинения и постановленного приговора недопустимыми доказательствами является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влияющим на исход дела.

Помимо этого, действия Мусихина в совершении которых он признан виновным судом, не образуют состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.238 УК РФ.

Часть 1 статьи 238 УК РФ, в числе прочего, устанавливает уголовную ответственность за оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей.

Данное деяние является преступлением с формальным составом, которое считается оконченным с момента выполнения действий, указанных в диспозиции статьи.

Однако последствия оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителей, в виде причинения последним по неосторожности средней тяжести вреда здоровью, легкого вреда здоровью или телесных повреждений, не повлекших вреда здоровью, охватываются составом ч.1 ст.238 УК РФ и не влекут дополнительной квалификации.

Кроме того, по смыслу закона, в случае, если указанным деянием не причинено вреда здоровью потребителей, обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.238 УК РФ, является наличие при оказании услуг реальной опасности для жизни и здоровья потребителей.

Вместе с тем, в предъявленном Мусихину обвинении не указано, что при оказании им услуги по продаже газа Л. был причинен какой-либо вред здоровью, либо имелась реальная опасность для его жизни и здоровья, судом данные обстоятельства также не установлены.

Из предъявленного обвинения следует, что наполнение газом "пропан" указанного баллона, без соответствующего оборудования и контроля наполнения, нарушение технологической процедуры наполнения, дальнейшие эксплуатация, хранение и транспортировка баллона потребителем, создавали угрозу жизни и здоровья последнего вследствие возможного разрыва баллона из-за несоответствия давления газа с его последующим воспламенением и взрывом. Между тем данные обстоятельства судом не установлены, поскольку не указаны при описании деяния, признанного судом доказанным. Кроме того, они не подтверждаются и представленными и исследованными доказательствами.

Выводы суда о том, что Мусихин оказал услугу, не отвечающую требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, ввиду отсутствия на АГЗС специального оборудования для наполнения бытовых баллонов не мог проверить путем контрольного взвешивания степень наполнения баллона как до, так и после заправки, в то время как переполненность бытового баллона представляет опасность для жизни и здоровья потребителя, также не подтверждаются исследованными доказательствами.

Из предъявленного органами следствия и установленных судом обстоятельств не следует, что действия Мусихина по заправке баллона привели к его переполнению. Достоверно, как выше указано, ни органами следствия, ни судом факт переполнения баллона не установлен. Из показаний Мусихина следует, что после заправки он проверил наполняемость баллона по просьбе Л., открыл вентиль, жидкой фазы, которая сразу пойдет при переполнении баллона, не было, он немного наклонил баллон и убедился, что переполнения нет. Свидетель Л. также не сообщал о том, что после открытия Мусихиным баллона после заправки газ шел в жидкой фазе.

Относительно не взвешивания баллона, то п.193 Правил безопасности объектов, использующих сжиженные углеводородные газы, п.136 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, допускают применение иных, кроме взвешивания, методов контроля за степенью наполнения баллона. Таким образом, доводы Мусихина и свидетеля З. о применении объемного метода контроля за степенью наполнения баллона не противоречат данным положениям указанных нормативных актов. Предоставленный чек, подтверждает, что наполнение баллона не было бесконтрольным, в 12 литровый баллон было залито 6,1 литра, что составляет не более 60% от объема баллона.

При этом в силу ст.9.1 КоАП РФ, нарушение требований промышленной безопасности или условий лицензий на осуществление видов деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов, при отсутствии реальной опасности для жизни и здоровья потребителей является не уголовно наказуемым деянием, а административным правонарушением.

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях Мусихина состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.238 УК РФ противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, и основаны на неправильном применении уголовного закона.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции в соответствии с п.2 ч.1 ст.389.20, ст.389.23 УПК РФ считает необходимым отменить обвинительный приговор суда первой инстанции и принять по уголовному делу новое решение.

Поскольку в действиях Мусихина отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.238 УК РФ, он подлежит оправданию по предъявленному ему обвинению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

На основании п.1 ч.2 ст.133 УПК РФ за Мусихиным следует признать право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием.

Поскольку из материалов дела не следует, что признанный по уголовному делу в качестве вещественного доказательства газовый баллон N 5330 не пригоден к эксплуатации, он подлежит возврату собственнику Л..

Процессуальные издержки за оказание юридической помощи защитником в период предварительного следствия в размере 1 265 рублей в силу ч.5 ст.132 УПК РФ подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь п.3 ч.1 ст.302, ст.389.13, п.п.1,2,3 ст.389.15, п.п. 1, 2 ст.389.16, ч.1 ст. 389.17, п.2 ч.1 ст.389.20, ст.389.23, ст.389.28, ст.389.29-389.30 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор Нижнесергинского районного суда Свердловской области от 07 июля 2017 года в отношении Мусихина Н.П. отменить.

Признать

Мусихина Н.П.

невиновным

по предъявленному ему обвинению по ч.1 ст.238 УК РФ и оправдать его в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Мусихиным Н.П. право на реабилитацию и разъяснить, что он имеет право на возмещение имущественного вреда, устранение последствий морального вреда и восстановление в иных правах.

Вещественное доказательство - бытовой газовый баллон N 5330 вернуть собственнику Л. В.В.

Процессуальные издержки за оказание Мусихину Н.П. юридической помощи защитником в период предварительного следствия в размере 1 265 рублей подлежат возмещению за счет средств федерального бюджета.

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжалован в Президиум Свердловского областного суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья: Н.В.Яковлева