Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 07 сентября 2017 г. по делу N 22-6494/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Ибатуллиной Е.Н.,

при секретаре Шиповой А.С.,

с участием:

осужденного Дмитриева А.Н.,

его защитника-адвоката Малахевича К.В.,

прокурора Кравчук Ю.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи 07 сентября 2017 года в г. Екатеринбурге уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденного Дмитриева А.Н. и его защитника - адвоката Малахевича К.В. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 10 июля 2017 года, которым

Дмитриев А.Н.,

родившийся ( / / ),

ранее не судимый,

осужден к лишению свободы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 12 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний Дмитриеву А.Н. окончательно назначено 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Дмитриева А.Н. и его защитника - адвоката Малахевича К.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, мнение прокурора Кравчук Ю.Б., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Дмитриев А.Н. признан виновным в незаконном сбыте И.А.В., Р.И.С. и Д.В.С. наркотического средства - смеси, в состав которой входит диацетилморфин (героин), массой 29,072 грамма, то есть в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в период времени до ... ( / / ).

Кроме того, Дмитриев А.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере: - смеси, в состав которой входит диацетилморфин (героин), массой 811,1 и 141,5 граммов, а также гашиша (анаши, смолы каннабиса) массой 186,92 граммов, совершенном до ... ( / / ), с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены осужденным в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Малахевич К.В. просит изменить приговор, оправдать Дмитриева А.Н. по эпизоду от ( / / ) переквалифицировать его действия по эпизоду от ( / / ) на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признать в качестве смягчающих наказание Дмитриева А.Н. обстоятельств в соответствии с п. "д" и "е" ст. 61 УК РФ совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, принуждения либо в силу материальной зависимости и назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ, ч. 2 ст. 62 УК РФ.

В обоснование приведенных доводов защитник обращает внимание, что Дмитриева А.Н. в преступную деятельность с середины ( / / ) вовлек П.О., перед которым имелись долговые обязательства. Все изъятое из съемной квартиры и автомобиля ВАЗ - 2106 также принадлежало данному лицу. Автор жалобы просит учесть, что Дмитриев А.Н. в период следствия неоднократно заявлял ходатайства о заключении с ним досудебного соглашения, в заключении которого было отказано. По мнению защитника, отсутствует достаточная совокупность доказательств, подтверждающих причастность его подзащитного к эпизоду от ( / / ). Ни органом предварительного следствия, ни судом не опровергнута версия Дмитриева о принадлежности телефона марки "Fly", в котором обнаружена программа icq с ником " ... ", и банковской карты, на которую поступил платеж ( / / ) от И.А.В., Р.И.С. и Д.В.С., П.О ... Судом остался невыясненным вопрос о том, видел ли Д. в квартире постороннего мужчину, поскольку данный свидетель не был допрошен судом, его показания только оглашались. По мнению защитника, сведения о привлечении Дмитриева к административной ответственности за нарушение ПДД на автомобиле ВАЗ - 2106 не опровергают тот факт, что в ( / / ) года автомобиль Дмитриева мог использовать П.О. Адвокат Малахевич К.В. указывает, что не соответствует действительности суждение суда о наличии во всех изъятых сотовых телефонах контакта "сын", поскольку в телефоне марки "Fly", содержащем переписку с И.А.В., контакт "сын" отсутствует. Не установлено судом, каким именно абонентским номером пользовался сын Дмитриева А.Н., поскольку сам Д.Н.А. в суде допрошен не был. По мнению защитника, судом не дана надлежащая оценка показаниям допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля И.А.В. указавшего суду о приобретении наркотических средств у О. по кличке " ... ", зарегистрированного в программе icq под ником " ... ", а также показаниям оперативного сотрудника У о том, что в ходе проведения оперативных мероприятий в отношении иных лиц - И.А.В., Д.В.С. и Р.А.В. была получена информация о причастности Дмитриева, установленные абонентские номера, номера банковских счетов, банковские карты на Дмитриева зарегистрированы не были. Защитник обращает внимание, что стороной обвинения не предоставлено доказательств, что с банковской карты, на которую поступили денежные средства ( / / ), денежные средства снимал именно Дмитриев, каких-либо сравнительных экспертиз, подтверждающих, что наркотическое средство, изъятое у И.А.В., Р.А.В. и Д.В.С. схоже по своему составу с наркотическим средством, изъятом ( / / ) по адресу ... , проведено не было. На упаковке с наркотическим средством, изъятом ( / / ), следов пальцев рук Дмитриева обнаружено также не было.

Кроме того, защитник обращает внимание на процессуальные нарушения, допущенные судом при рассмотрении дела. Так, несмотря на наличие ходатайства стороны защиты, предварительное слушание проведено не было.

По эпизоду от ( / / ), по мнению защитника, доказанным является лишь приготовление Дмитриева к сбыту наркотических средств, поскольку он только забрал наркотические средства из "тайника", перевез их по месту своего жительства, расфасовал и разложил по "закладкам", оставшуюся часть хранил по месту жительства. Кроме того, защитник обращает внимание на наличие на иждивении у Дмитриева тяжело больной дочери, нуждающейся в дорогостоящем лечении, просит применить положения ст. 64 УК РФ, признав совершение данного преступления в силу материальной зависимости Дмитриева от П.О. и стечения тяжелых жизненных обстоятельств. По мнению защитника, подлежат также применению правила назначения наказаний, установленные ч. 2 ст. 62 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Дмитриев А.Н. просит приговор отменить в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельства дела. Осужденный указывает, что до середины ( / / ) отношения к наркотическим средствам не имел. Не отрицает, что ( / / ) в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, действуя по принуждению П.О. действительно совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. По мнению осужденного, судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей И.А.В. и У Обращает внимание, что неоднократно ходатайствовал о заключении с ним досудебного соглашения для изобличения П.О., в удовлетворении которого ему было отказано. Автор жалобы указывает на неточности, имеющиеся в приговоре, в частности то, что деньги под проценты в долг у П.О. он брал не в ( / / ), а в ( / / ) года, в телефоне Fly отсутствует контакт "сын". Дмитриев заявляет, что не умеет создавать какие-либо программы, пользоваться сетью "Интернет" и сенсорными телефонами.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях к ним, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор в отношении Дмитриева А.Н. подлежащим изменению вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона.

В суде первой и апелляционной инстанции Дмитриев А.Н. не оспаривал фактические обстоятельства и доказанность вины по эпизоду от ( / / ), пояснив, что действительно по указанию третьего лица в середине ( / / ) забрал из "тайника" наркотические средства, расфасовал их, часть разместил по "закладкам", часть хранил по месту жительства с целью дальнейшего сбыта. Сведения о местах "закладок" должен был передать третьему лицу, однако не успел, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

Данные показания Дмитриева А.Н. объективно подтверждаются его явкой с повинной, показаниями свидетелей УБ.Е.А ... исследованными материалами дела, в том числе результатами ОРМ "Наблюдение", протоколами следственных и оперативных действий (личного досмотра Дмитриева А.Н., осмотра мест происшествий, обыска жилого помещения, осмотра сотовых телефонов), заключениями экспертов, обнаруживших следы пальцев рук Дмитриева в автомобиле ВАЗ - 2106, на контейнере с наркотическим средством, изъятом по адресу: ... , а также зафиксировавшими наличие следовых остатков смеси, в состав которой входит героин, на поверхности электронных весов, изъятых по месту жительства осужденного.

Размер наркотических средств правильно определен судом на основании справок об исследовании, заключений эксперта, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N1002.

Доводы стороны защиты о переквалификации инкриминируемого преступления на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия считает несостоятельными, основанными на неправильном понимании закона.

Из материалов дела следует, что осужденный Дмитриев совершил действия, непосредственно направленные на совершение преступления, а именно вступил в преступный сговор с неустановленным лицом, по его указанию из "тайника" забрал наркотические средства, расфасовал их, часть поместил по "закладкам", часть хранил при себе и по месту своего жительства в целях последующего сбыта бесконтактным путем.

При таких обстоятельствах действия Дмитриева А.Н. не могли быть расценены как приготовление к сбыту наркотических средств, поскольку последний не только создал условия для совершения преступления, но и выполнил часть объективной стороны состава инкриминируемого преступления.

Доводы осужденного и его защитника о непричастности к совершению ( / / ) преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Так, из показаний свидетелей И.А.В.Д.В.С ... и Р.И.С. следует, что, используя ник " ... ", ( / / ) через программу "ICQ" с лицом под ником " ... " договорились о приобретении наркотического средства - героина массой 29, 072 грамма, за что перечислили на банковскую карту 30000 рублей. После того как забрали указанное наркотическое средство, были задержаны сотрудниками полиции.

Согласно заключению эксперта N2/842 от 04 декабря 2015 года, в памяти сотового телефона марки "iPhone 6S", изъятого у И.А.В. обнаружена переписка в программе "ICQ" пользователя " ... " с ником " ... " в период с ( / / ) до ( / / ), из анализа которой следует, что указанные лица договариваются о перечислении денежных средств в счет оплаты наркотика, для чего пользователь " ... " направляет реквизиты банковской карты (N), на которую необходимо перечислить денежные средства. После установления факта перечисления денежных средств, пользователь " ... " направляет пользователю " ... " адрес места "закладки" с наркотическим средством.

Протоколом осмотра сотового телефона "Fly ... ", изъятого у Дмитриева, подтверждается использование ника " ... ", а также наличие программы "ICQ", при этом в контактах значится лицо под ником " ... ".

Согласно протоколу обыска от ( / / ), банковская карта "Тинькофф" N обнаружена в ... в г. Екатеринбурге, то есть по месту проживания Дмитриева.

Факт поступления денежных средств ( / / ) в ... в размере 30000 рублей на банковскую карту "Тинькофф" N, изъятую в ходе обыска по месту проживания Дмитриева, подтверждается справкой о движении денежных средств, представленной АО "ТинькоффБанк".

Обнаружение и изъятие наркотического средства массой 29,072 грамма у И.А.В ... зафиксировано в установленном законом порядке в протоколе личного досмотра от ( / / ).

Размер наркотического средства правильно определен судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N1002.

На основании приведенных в приговоре доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Дмитриева в незаконном сбыте с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") наркотического средства в крупном размере и правильно квалифицировал его действия по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается совершение данного преступления Дмитриевым А.Н. группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом.

По смыслу закона, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Вместе с тем, допустимых, достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих совершение Дмитриевым А.Н. инкриминируемого преступления (( / / )) совместно с неустановленным лицом, в материалах уголовного дела не имеется.

Так, из материалов дела следует, что у сотрудников полиции оперативная информация по данному эпизоду была только в отношении Дмитриева.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля У. прямо указал, что после задержания И.А.В.., Д.В.С. и Р.И.С. было установлено, что изъятое наркотическое средство данные лица приобрели через сеть "Интернет", программу "ICQ". В ходе ОРМ установили, что лицо под ником " ... " - это Дмитриев А.Н., также было установлено, что карта, на которую ( / / ) переводились денежные средства за героин, находилась в пользовании и распоряжении Дмитриева А.Н.

Таким образом, ни о каком третьем лице, его роли и функциях в совершении данного преступления сотрудникам полиции известно не было. Сотовый телефон, содержащий сведения о наличии программы "ICQ", нике " ... ", пользователе " ... ", а также банковская карта "Тинькофф", на которую поступили денежные средства за наркотики в размере 30000 рублей, изъяты из жилища и автомобиля, находящихся в пользовании Дмитриева.

Сами по себе показания свидетеля И.А.В., допрошенного в судебном заседании, о том, что им наркотические средства приобретались через сеть " Интернет" у лица под ником " ... ", который иногда представлялся как П.О., никоим образом не подтверждают совместную деятельность Дмитриева с неустановленным лицом, поскольку регистрация и переписка в сети "Интернет" возможна под любым именем (ником, прозвищем и т.д.).

При этом Дмитриев полностью отрицал свою причастность к совершению данного преступления, утверждая, что заниматься преступной деятельностью стал лишь с середины ( / / ), о распределении ролей, о функциях соучастника по данному эпизоду показаний никогда не давал.

Из анализа представленных доказательств не следует, что в обязанности неустановленного лица при совершении преступления ( / / ) входили приискание сбытчиков, приобретение у них наркотических средств, их расфасовка и реализация приобретателям. Является голословным утверждение суда о том, что неустановленное лицо в период до ... ( / / ) посредством сети "Интернет" подыскал поставщика наркотических средств, договорился с ним о приобретении наркотиков и передал данную информацию Дмитриеву. Ни одного объективного доказательства, подтверждающего указанные обстоятельства, в деле нет. При таких обстоятельствах суд первой инстанции не мог с достоверностью установить роль неустановленного лица при совершении данного преступления.

Исходя из изложенного, судебная коллегия находит необходимым исключить осуждение Дмитриева по квалифицирующему признаку группы лиц по предварительному сговору за совершение ( / / ) преступления как не нашедшее своего подтверждения.

Версия осужденного Дмитриева о совершении преступления ( / / ) иным лицом правильно оценена судом первой инстанции как способ защиты осужденного, стремление избежать назначенного судом наказания и признается судебной коллегией несостоятельной.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Доводы Дмитриева и его защитника о привлечении к уголовной ответственности П.О. не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку П.О. обвинение за данное преступление не предъявлялось.

Вопреки доводам адвоката Малахевича К.В. и осужденного, заключение досудебного соглашения является правом, а не обязанностью органов следствия и прокурора. Из материалов дела следует, что досудебное соглашение о сотрудничестве с осужденным, несмотря на поступившие от него ходатайства, заключено не было. При этом проверка и оценка обоснованности либо необоснованности такого отказа не входит в компетенцию суда.

Вопреки доводам жалобы защитника, о необходимости вызова в судебное заседания свидетеля Д.Д.А. сторона защиты не ходатайствовала, его показания, а также показания сына осужденного - Д.Н.А, были оглашены по ходатайству государственного обвинителя, с согласия осужденного и его защитника.

Само по себе отсутствие идентифицированных следов пальцев рук Дмитриева на пакете с наркотическим средством, изъятом в ходе личного досмотра И.А.В., а также непроведение ряда экспертиз, вопреки доводам стороны защиты, не может ставить под сомнение виновность осужденного в совершении инкриминируемого деяния при обстоятельствах, установленных в приговоре суда, поскольку вина осужденного доказана иными указанными в приговоре и исследованными судом доказательствами.

Заслуживают внимания доводы осужденного и его защитника о том, что в сотовом телефоне "Fly" отсутствует контакт "сын", совпадающий с номером телефона сына осужденного - Д.А.Н,., поэтому утверждение суда первой инстанции в приговоре о том, что во всех изъятых у Дмитриева сотовых телефонах такой контакт имеется, является неверным. Вместе с тем, допущенная судом неточность на доказанность вины Дмитриева не влияет и не является основанием для отмены вынесенного решения.

При этом обращает на себя внимание непоследовательная, крайне противоречивая позиция по указанному вопросу самого осужденного, указывавшего в суде первой инстанции о том, что он не умеет пользоваться сенсорными телефонами и сетью "Интернет", а также о принадлежности ему только одного кнопочного телефона, в суде апелляционной инстанции - уже трех сотовых телефонов, более того, пояснившего в суде первой инстанции о том, что его личные контакты (телефон сына, адвоката, владельца арендованной квартиры) появились в телефонах благодаря П.О,., при этом в суде апелляционной инстанции заявившего, что данные контакты внес его шестнадцатилетний сын.

Кроме того, материалы дела не содержат сведений об имущественной несостоятельности Дмитриева, а также об участии в преступлении ( / / ) в результате принуждения со стороны некого П.О ... Является голословным утверждение Дмитриева о наличии долговых обязательств перед П.О. Документ, подтверждающий указанное обстоятельство стороной защиты представлен не был.

Таким образом, доводы осужденного Дмитриева Н.А. и его защитника о неполноте судебного следствия являются безосновательными, материалы уголовного дела содержат достаточную совокупность доказательств, позволяющих сделать вывод о причастности и вине Дмитриева в совершении инкриминируемых преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного заседания суда первой инстанции, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, грубых нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не выявлено. Само по себе разрешение ходатайства защитника о возвращении уголовного дела прокурору в подготовительной части судебного заседания, а не в ходе предварительного слушания, по мнению суда апелляционной инстанции, на законность вынесенного приговора не влияет.

При этом судом первой инстанции исследованы все имеющие значение для исхода дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с законом, при рассмотрении дела соблюдена процедура судопроизводства, а также общие условия судебного разбирательства.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства по делу, данные, характеризующие личность

Дмитриева А.Н., влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Смягчающие обстоятельства, каковыми суд признал наличие у Дмитриева устойчивых социальных связей и места жительства, положительные характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка, страдающего тяжелым хроническим заболеванием, состояние здоровья самого осужденного, помощь родственникам, то обстоятельство, что Дмитриев на учете в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, по эпизоду от ( / / ) - полное признание вины, написание явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в полной мере учтены судом при назначении наказания. Отягчающих обстоятельств не установлено.

Оснований для признания тяжелых жизненных обстоятельств, а также совершения преступления в результате принуждения, либо в силу материальной зависимости смягчающими наказание

Дмитриева А.Н.

судебной коллегией не установлено.

Решение суда о невозможности назначения Дмитриеву за совершенные преступления иного наказания, кроме лишения свободы, в приговоре надлежащим образом мотивировано.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, предусмотренных ст. 64 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Категории совершенных осужденным особо тяжких преступлений не могут быть изменены на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку судом назначено наказание, превышающее семь лет лишения свободы. Отсутствуют правовые основания и для применения правил ст.73 УК РФ.

Применение положений ч. 2 ст. 62 УК РФ, вопреки доводам адвоката Малахевича, является невозможным, поскольку досудебное соглашение с осужденным заключено не было, вместе с тем, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления (по эпизоду от ( / / )) обоснованно учтены судом в качестве смягчающих наказание Дмитриева обстоятельств, о чем прямо указано в приговоре.

Правила назначения наказания по эпизоду от ( / / ) с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ судом первой инстанции соблюдены в полном объеме, при этом судом приняты во внимание иные смягчающие наказание обстоятельства, назначено наказание ниже, чем предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, учитывая, что судебная коллегия пришла к выводу об исключении осуждения по квалифицирующему признаку, назначенное Дмитриеву наказание по эпизоду от ( / / ) подлежит смягчению, также следует смягчить размер наказания по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.16, 389.18, 389.20 ч. 1 п. 9, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 10 июля 2017 года в отношении Дмитриева А.Н, изменить:

- по преступлению от ( / / ), предусмотренному п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключить осуждение Дмитриева А. Н. по квалифицирующему признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. Считать Дмитриева А.Н. осужденным по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотического средства, с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере;

- снизить Дмитриеву А.Н. наказание за указанное преступление до 11 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, окончательно Дмитриеву А.Н. назначить наказание в виде 13 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного Дмитриева А.Н. и его защитника - адвоката Малахевича К.В.- без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: