Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 августа 2017 г. по делу N 10-12633/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Коноваловой Н.В., Ткачука Н.Н.,

с участием прокурора Радина А.В.,

осужденного Козлова Д.А.,

защитника - адвоката Крюкова С.А., представившего удостоверение N * и ордер N * от 29 мая 2017 года,

при секретаре Бубенковой Е.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Троицкого административного округа города Москвы Ануфриевой Л.В. и апелляционную жалобу защитника Крюкова С.А. на приговор Троицкого районного суда города Москвы от 23 мая 2017 года в отношении

Козлова Д* А*, осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному постановленоисчислять с 23 мая 2017 года, мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении, изменена на заключение под стражу.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ткачука Н.Н., выслушав выступление прокурора Радина А.В., поддержавшего апелляционное представление, а также объяснения осужденного Козлова Д.А. и защитника Крюкова С.А., которые поддержали доводы апелляционной жалобы и частично поддержали доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Козлов Д.А. признан виновным в покушении на мошенничество, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

Это преступление совершено при следующих обстоятельствах.

С 7 июля 2016 года Козлов исполнял обязанности техника по учету Центра временного содержания иностранных граждан Управления по вопросам миграции Главного управления МВД России по городу Москве (далее - Центр).

В последующем у Козлова возник умысел на хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения.

Не позднее 1 декабря 2016 года во исполнение задуманного Козлов, находясь в своем служебном кабинете по адресу: город Москва, Вороновское поселение, деревня Сахарово, строение 21, потребовал от гражданина Республики Узбекистан Маматова У.М. передать ему 20 000 рублей. При этом Козлов, вводя Маматова в заблуждение, пояснил, что эти деньги необходимы для ускорения административного выдворения за пределы Российской Федерации знакомого последнего - Бобохонова М.Х., который содержался в Центре.

7 декабря 2016 года Козлов, достоверно зная в силу своих должностных полномочий, что 11 декабря 2016 года Бобохонов подлежал административному выдворению за пределы Российской Федерации и, продолжая вводить Маматова в заблуждение, снова потребовал передать ему 20 000 рублей, якобы для уплаты штрафа и покупки для Бобохонова авиабилета.

В период времени с 10 часов 30 минут до 13 часов 10 минут 9 декабря 2016 года Маматов, находясь в служебном кабинете Козлова и действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", передал последнему 20 000 рублей.

Вместе с тем довести свои преступные действия, направленные на хищение чужого имущества путем обмана, Козлов до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку после получения денег его задержали сотрудники правоохранительных органов.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Троицкого административного округа города Москвы Ануфриева Л.В. просит приговор изменить, поскольку в обвинительном заключении в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Козлова, указано активное способствование расследованию преступления. Между тем данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание суд, не приведя каких-либо мотивов, не признал. Следовательно, наказание Козлову назначено без учета положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а поэтому его нельзя признать справедливым. С учетом изложенного автор представления просит признать активное способствование расследованию преступления в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, и смягчить Козлову наказание до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

Подавший апелляционную жалобу защитник Крюков С.А. просит приговор изменить, а именно: переквалифицировать действия Козлова с ч . 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ и снизить наказание, назначенное его подзащитному. При этом адвокат поясняет, что Козлов, исходя из смысла закона и сложившейся судебной практики, не являлся должностным лицом или государственным служащим, обладающим признаками специального субъекта преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ. В силу занимаемой должности Козлов исполнял лишь технические, вспомогательные обязанности. К тому же использование служебного положения подразумевает совершение каких-либо активных действий в процессе выполнения объективной стороны преступления. Между тем в вину Козлову не вменено совершение действий, вытекающих из его служебных полномочий. Помимо этого, суд, назначая наказание, не учел данные о личности Козлова, а также не мотивировал назначение наказания в виде лишения свободы. В оспариваемом приговоре также не приведены обстоятельства, препятствующие применению ст. 73 УК РФ. Вместе с тем к уголовной ответственности Козлов привлекается впервые, по месту жительства и работы характеризуется исключительно положительно, имеет малолетнего ребенка, свою вину признал полностью, раскаялся, участвовал в боевых действиях на территории Северо-Кавказского региона. Обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено. Таким образом, фактические обстоятельства уголовного дела и данные о личности осужденного не свидетельствуют о необходимости назначения Козлову наказания в виде реального лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса и обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности Козлова в инкриминируемом ему деянии основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

В основу обвинительного приговора положены лишь допустимые и относимые доказательства, совокупность которых достаточна для этого вывода.

Так, сам Козлов не оспаривает, что в декабре 2016 года путем обмана он намеревался похитить денежные средства в размере 20 000 рублей, принадлежащие Маматову.

Потерпевший Маматов показал, что его знакомый - Бобохонов, содержался в Центре, ожидая административного выдворения за пределы Российской Федерации. В ноябре 2016 года Бобохонов попросил, чтобы он обратился к технику по учету Центра - Козлову, для уточнения вопроса о готовности документов на выдворение. 1 декабря 2016 года он позвонил Козлову и изложил ему существо просьбы Бобохонова. В ответ Козлов потребовал передать ему 20 000 рублей, уточнив, что в противном случае Бобохонов задержится в Центре надолго. Ответив согласием, он предложил Козлову созвониться позднее. 7 декабря 2016 года в ходе телефонного разговора Козлов сообщил, что после передачи ему 20 000 рублей Бобохонова выдворят за пределы России. Осознав незаконность предъявляемого требования, он обратился в правоохранительные органы, после чего принял участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, в рамках которого передал Козлову 20 000 рублей.

Из заявления Маматова от 8 декабря 2016 года усматривается, что сотрудник Центра - Козлов, требует передачи ему 20 000 рублей за ускорение выдворения Бобохонова за пределы Российской Федерации.

По результатам рассмотрения данного заявления принято решение о проведении с участием Маматова оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", что подтверждается соответствующим постановлением от 8 декабря 2016 года.

Согласно акту о результатах проведения упомянутого выше мероприятия от 9 декабря 2016 года произведено задержание сотрудника Центра - Козлова, которому Маматов передал 20 000 рублей.

Как видно из протоколов:

- осмотра места происшествия от 9 декабря 2016 года - в учетном деле Бобохонова, которое находится на рабочем столе Козлова, обнаружены и изъяты деньги в сумме 20 000 рублей. Кроме того, в ходе производства данного следственного действия изъяты смывы с рук Козлова;

- осмотра предмета (компакт-диска) от 13 декабря 2016 года - на данном цифровом носителе зафиксированы разговоры между Маматовым и Козловым, в ходе которых последний требует передачи ему 20 000 рублей.

По заключению эксперта на смывах с рук Козлова и на денежных купюрах в сумме 20 000 рублей обнаружены вещества, люминесцирующие желто-зеленым цветом, которые однородны по своему компонентному составу.

Утверждение защитника о том, что на момент совершения деяния Козлов не являлся должностным лицом и государственным служащим ошибочно.

По смыслу закона п од лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать, в частности, должностных лиц, обладающих соответствующими признаками, а также государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами.

Приказом заместителя начальника ГУ МВД России по городу Москве от 20 июля 2016 года Козлов с 7 июля того же года назначен на должность техника по учету Центра.

В должностные обязанности Козлова входило, в частности, ведение дел иностранных граждан, помещенных в Центр, осуществление ежедневного контроля над их пребыванием в лечебных учреждениях, подготовка документов, необходимых для выдворения этих граждан за пределы территории Российской Федерации. К тому же в соответствующих случаях Козлов имел право на обращение к вышестоящим в порядке подчиненности должностным лицам.

Исходя их приведенного выше, Козлов являлся должностным лицом.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела суд правильно признал, что Козлов совершил мошеннические действия с использованием своего служебного положения и квалифицировал содеянное им по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

Наказание Козлову назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд, разрешая данный вопрос, признал в качестве смягчающих обстоятельств наличие у Козлова малолетнего ребенка, признание вины, раскаяние в содеянном, участие в боевых действиях на территории Северного Кавказа.

С доводами апелляционного представления о необходимости признания активного способствования расследованию преступления в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Козлова, согласиться нельзя.

Активное способствование расследованию преступления состоит в действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что он представляет указанным органам информацию об обстоятельствах совершения преступления, в том числе, до того им неизвестную. К тому же эти действия должны совершаться добровольно, а не под давлением имеющихся улик.

По настоящему делу таких обстоятельств не установлено, поскольку сотрудники правоохранительных органов задержали Козлова фактически на месте преступления в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Следовательно, Козлов совершил преступление в условиях очевидности и изобличен совокупностью доказательств: показаниями потерпевшего, заключением эксперта, протоколами следственных действий.

Таким образом, один лишь факт признания Козловым своей вины не может расцениваться в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Несмотря на указание в обвинительном заключении на данное обстоятельство, суд не связан с позицией обвинения в части назначения наказания, поскольку назначение наказания является прерогативой суда.

При назначении наказания суд принял во внимание состояние здоровья осужденного и членов его семьи, а также то, что к уголовной ответственности Козлов привлекается впервые, по месту жительства и работы характеризуется положительно, на специальных учетах не состоит.

Следовательно, суд в полной мере учел данные о личности осужденного.

Назначение Козлову наказания в виде лишения свободы мотивировано.

Каких-либо обстоятельств, которые могли повлиять на смягчение назначенного Козлову наказания, однако не учтены судом или учтены им в недостаточной степени, не выявлено.

Судом первой инстанции не установлено оснований к назначению Козлову наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также к изменению категории преступлений на менее тяжкую. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Таким образом, назначенное Козлову наказание является справедливым, оснований к его смягчению не имеется.

Вид исправительного учреждения Козлову определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Троицкого районного суда города Москвы от 23 мая 2017 года в отношении Козлова Д* А* оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи