Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 августа 2017 г. по делу N 10-3611/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Куприяновой С.Н.,

судей Прощенко В.П., Литвиненко Е.В.,

при секретаре Сакович Т.М., Шалгиновой М.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 августа 2017 года апелляционное представление, дополнение к представлению заместителя Тушинского межрайонного прокурора г. Москвы Ферзаули Р.М., апелляционные жалобы, дополнения к жалобам осужденного Абдурзакова С.-П.М., его защитника - адвоката Гулевского О.В. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2016 года, которым

Абдурзаков С-П.М., **** года рождения, уроженец ***, зарегистрированный по адресу: ***, гражданин ***, ***,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Абдурзакову С.-П.М. исчислен с 22 сентября 2016 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 28 ноября 2014 года по 22 сентября 2016 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П., мнение прокурора Шебеко А.И., поддержавшей апелляционное представление об отмене приговора, осужденного Абдурзакова С.-П.М., адвокатов Гулевского О.В., Абубикерова Р.Р., Манаева А.М., защитников Курьянова А.П., Дмитриевой А.А., поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Абдурзаков С.-П.М. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при следующих обстоятельствах.

Абдурзаков С.-П.М., незаконно хранил при себе без цели сбыта сверток с веществом, массой *** грамма, являющимся наркотическим средством гашишем (анаша, смола каннабиса), что составляет крупный размер. *** года примерно в *** часов Абдурзаков С.-П.М. был задержан сотрудниками полиции по адресу: г. ***, доставлен в отдел полиции по адресу: г. ***, где в тот же день в период времени с *** до *** данное наркотическое средство у него было обнаружено и изъято при личном досмотре.

В суде первой инстанции Абдурзаков С.-П.М. вину свою в совершении преступления не признал, пояснил, что свертка с наркотическим средством при задержании у него не было.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ферзаули Р.М. предлагает изменить приговор в отношении Абдурзакова С.-П.М. в связи с неправильным применением уголовного закона. Просит указать в описательно-мотивировочной части приговора смягчающее наказание обстоятельство - длительное пребывание осужденного в условиях СИЗО, снизить Абдурзакову С.-П.М. наказание до *** лишения свободы.

В дополнении к апелляционному представлению заместитель прокурора Ферзаули Р.М. считает, что приговор в отношении Абдурзакова С.-П.М. подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. В ходе судебного разбирательства Абдурзаков С.-П.М. указывал, что он нуждается в переводчике чеченского языка, и ему был предоставлен переводчик. Однако в нарушение требований ст. 18 УПК РФ неоднократно судебные заседания проходили без участия переводчика, что привело к нарушению прав Абдурзакова С.-П.М. Просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.

В апелляционных жалобах, в дополнениях к жалобам осужденный Абдурзаков С.-П.М. и адвокат Гулевский О.В. выражают несогласие с приговором суда, считают его незаконным, необоснованным, не справедливым, постановленным с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона. Абдурзаков С.-П.М. указывает, что наркотики он не хранил, преступление не совершал, а сотрудники полиции фальсифицировали доказательства. Перевод обвинительного заключения и приговора произведен не в полном объеме и не точно. Осужденный и адвокат указывают, что доказательства по делу сфальсифицированы, противоречивы и не доказывают вину Абдурзакова С.-П.М. в инкриминируемом ему преступлении. При рассмотрении судом уголовного дела имели место существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые лишали или ограничивали гарантированные законом права участников судебного разбирательства, а также не соблюдались процедуры судопроизводства, и это обстоятельство является основанием для отмены или изменения судебного решения. Суд принял решение об уничтожении вещественного доказательства - свертка с растительным веществом, которое никто из участников судебного разбирательства не видел, и у стороны защиты имеются сомнения в его существовании. По мнению стороны защиты в уголовном деле нет документов, подтверждающих законность проведения сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий в отношении Абдурзакова С.-П.М. Его личный досмотр до возбуждения уголовного дела является недопустимым доказательством, поскольку проведен в нарушение требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". У сотрудников полиции не было сведений об участии лица, в отношении которого осуществляются такие мероприятия, в подготовке или совершении противоправного деяния. Административного правонарушения Абдурзаков С.-П.М. не совершал, а потому личный досмотр в порядке административного производства незаконен и является недопустимым доказательством. Указанные в протоколе личного досмотра понятые являются дружинниками, то есть зависимыми от оперативных сотрудников лицами, а потому не могут быть надлежащими понятыми. С целью оправдания незаконного задержания и привлечения к уголовной ответственности Абдурзакова С.-П.М. имело место незаконное возбуждение уголовного дела по сфальсифицированным доказательствам. Предварительное расследование по уголовному делу в отношении Абдурзакова С.-П.М. проведено с обвинительным уклоном. Проведение очных ставок с участием Абдурзакова С.-П.М. в ночное время не соответствует уголовно-процессуальному закону, поскольку не было оснований для проведения очных ставок. Наркотическое средство гашиш было подброшено Абдурзакову С.-П.М., а исследование среза кармана его джинс не проводилось. Специалист ***. утверждает, что исследование наркотического средства выполнено экспертом не в полном объеме, а выводы заключения эксперта не подтверждены фактическими результатами исследования. Заключение эксперта составлено с нарушением требований ст. 204 УПК РФ, но эксперт ***. не допрошен в суде. Вещественное доказательство срез кармана является недопустимым, поскольку на конверте, в котором находится срез кармана, отсутствует подпись следователя. Наркотическое средство гашиш является недопустимым доказательством, так как оно не исследовалось в суде. Допросы Абдурзакова С.-П.М. на следствии и в суде проводились без участия переводчика, что привело к нарушению его права на защиту. Адвокат просит приговор отменить, Абдурзакова С.-П.М. оправдать в связи с непричастностью к совершению преступления. Осужденный просит отменить приговор, уголовное дело вернуть прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Абдурзакова С.-П.М. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетелей - сотрудников полиции В. и А. об обстоятельствах задержания Абдурзакова С.-П.М. и изъятии у него при личном досмотре наркотического средства гашиш.

Свои показания В. и А. подтвердили на очной ставке с подозреваемым Абдурзаковым С.-П.М.

Показаниями свидетелей М. и В. об обстоятельствах участия их в качестве понятых при личном досмотре Абдурзакова С.-П.М. и изъятия у него свертка с веществом растительного происхождения.

Свои показания свидетели М. и В. подтвердил на очной ставке с подозреваемым Абдурзаковым С.-П.М.

Протокол личного досмотра от *** года, согласно которому у Абдурзакова С.-П.М. обнаружен и изъят сверток с веществом растительного происхождения.

Заключением эксперта, из которого следует, что представленное на экспертизу спрессованное вещество растительного происхождения, первоначальной массой *** грамма, изъятое у Абдурзакова С.-П.М., является наркотическим средством гашишем (анаша, смола каннабиса). На внутренней поверхности среза кармана джинсов Абдурзакова С.-П.М. обнаружены следы наркотического средства.

Вещественными доказательствами - наркотическим средством гашишем, остаточной массой *** грамма, срезом кармана джинсов Абдурзакова С.-П.М.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, достаточными для принятия решения о виновности Абдурзакова С.-П.М. в совершении преступления.

Действиям Абдурзакова С.-П.М. судом дана правильная правовая оценка, его действия обоснованно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Доводы апелляционного представления заместителя прокурора, апелляционных жалоб осужденного и адвоката о нарушении судом требований ст. 18 УПК РФ, неполным и неточным переводом обвинительного заключения, приговора, суд апелляционной инстанции считает надуманными, поскольку Абдурзаков С.-П.М. является ***, ***, пользуется русским языком устно и письменно. Его активное участие в судебном разбирательстве на русском языке, написанные им многочисленные ходатайства, апелляционные жалобы, письменная речь в прениях сторон на русском языке подтверждает вывод суда о том, что осужденный в достаточной мере владеет русским языком, и это позволяет ему в полном объеме пользоваться своими процессуальным правами. Участие в судебном разбирательстве переводчика чеченского языка дополнительно обеспечило осужденному пользоваться своими правами и на родном языке.

Изложенное в апелляционных жалобах мнение стороны защиты о нарушениях закона при проведении сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий в отношении Абдурзакова С.-П.М., о фальсификации ими доказательств, признании протокола личного досмотра недопустимым доказательством не основано на законе и противоречит материалам уголовного дела.

Из показаний сотрудников полиции В. и А. следует, что они задержали Абдурзакова С.-П.М. при проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью проверки оперативной информации о его участии в совершении преступлений в составе преступной группы. Документов у Абдурзакова С.-П.М. не было, а потому они доставили его в отдел полиции, где при проведении личного досмотра обнаружили и изъяли сверток с веществом растительного происхождения, которое являлось наркотическим средством.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий является ставшие известными органам, осуществляющим ОРМ, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

Из п. 10 ст. 13 ФЗ "О полиции" следует, что сотрудники полиции вправе при проведении ОРМ производить изъятие предметов.

При таких обстоятельствах у сотрудников полиции были законные основания для доставления Абдурзакова С.-П.М. в отдел полиции и проведения его личного досмотра.

Из протокола личного досмотра, протоколов допроса в качестве подозреваемого, очных ставок с участием Абдурзакова С.-П.М. видно, что первоначальные следственные действия проведены с участием адвоката в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Возражений на проведение следственных действий в ночное время Абдурзаков С.-П.М. не высказывал, и их проведение в ночное время не привело к нарушению права осужденного на защиту.

Участие в личном досмотре Абдурзакова С.-П.М. понятых, являющихся народными дружинниками, не является основанием для признания этого протокола недопустимым доказательством, поскольку уголовно-процессуальный закон не устанавливает ограничений для участия понятыми народных дружинников. Заинтересованности в исходе уголовного дела привлеченные понятые не имели.

Следователь Б., получив материал проверки по факту обнаружения у Абдурзакова С.-П.М. наркотического средства, вынес постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Абдурзакова С.-П.М., это решение соответствует требованиям главы 19 УПК РФ, поскольку имелись повод и основание для возбуждения уголовного дела.

Оснований сомневаться в том, что объектом экспертного исследования являлось вещество, изъятое у Абдурзакова С.-П.М. не имелось. Признанное вещественным доказательством наркотическое средство гашиш, осмотрено оперативными сотрудниками полиции с участием понятых при его изъятии у Абдурзакова С.-П.М. Затем оно осмотрено экспертами при исследовании, проведении экспертизы, а в последующем сдано на хранение. Подтверждением этих действий является протокол личного досмотра, справка об исследовании, заключение эксперта, постановление следователя, квитанция ЗИЦ ГУ МВД России по г. Москве. Законодательством РФ предусмотрен особый, ограниченный оборот наркотических средств, а потому у суда первой инстанции имелись объективные основания для рассмотрения дела без осмотра наркотического средства в судебном заседании.

Доводы апелляционных жалоб о том, что исследование наркотического средства выполнено экспертом не в полном объеме, выводы заключения эксперта не подтверждены фактическими результатами исследования, заключение эксперта составлено с нарушением требований ст. 204 УПК РФ, проверялись судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, и суд обоснованно пришел к выводу об их несостоятельности, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела, заключением эксперта.

Так, из показаний эксперта С. следует, что он произвел исследование вещества растительного происхождения, изъятого у Абдурзакова С.-П.М., в установленном порядке, составил справку об исследовании, в которой указал, что вещество является наркотическим средством гашишем, массой *** грамма. В ходе исследования израсходовано *** грамма вещества. После исследования наркотическое средство он упаковал и вернул сотруднику полиции вместе со справкой.

Из заключения эксперта от *** года следует, что экспертиза проведена на основании постановления следователя в государственном экспертном учреждении, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Исследование представленных на экспертизу, изъятых у Абдурзакова С.-П.М. вещества и среза кармана джинс, проведено в соответствии с принятыми методическими рекомендациями, заключение содержит описание исследования и выводы, которые обоснованно не вызвали у суда сомнений в их правильности. В ходе исследования израсходовано *** грамма вещества.

При таких обстоятельствах, когда в суде допрошен один из экспертов, а заключение эксперта содержит предусмотренные ст. 204 УПК РФ сведения, то утверждения стороны защиты о несоответствии заключения требованиям закона, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Доводы стороны защиты о неполноте судебного следствия в связи с тем, что в суде не допрошены свидетели, эксперт, не рассмотрены ходатайств защитника Курьянова П.А., суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку для принятия законного и обоснованного решения по делу судом исследован достаточный объем доказательств. Согласно протоколам судебных заседаний судом рассмотрены все заявленные ходатайства, по которым приняты решения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований для истребования дополнительных доказательств и допроса эксперта, дополнительных свидетелей не имеется.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Абдурзакова С.-П.М., обстоятельства, смягчающие его наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающие наказание Абдурзакова С.-П.М., суд признал ***.

Отягчающих обстоятельств суд не установил.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил Абдурзакову С.-П.М. наказание в пределах санкции статьи закона, по которой он осужден, учел все имеющиеся смягчающие обстоятельства, а потому доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката о несправедливости приговора не имеют объективного подтверждения.

Назначенное осужденному наказание является справедливым, соразмерным содеянному, а потому оснований к его снижению судебная коллегия не находит.

Абдурзаков С.-П.М. осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, указанных в приговоре данных о его личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, поскольку суд в нарушение требований ст. 63 УК РФ указал, что при определении вида и размера наказания учитывает продолжительность деяния, причины его совершения, поведение подсудимого сразу после совершения преступления и в судебном заседании, его отношении к содеянному, вид наркотика, его массу, преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ имеет высокий общественный резонанс. Эти обстоятельства подлежат исключению из приговора.

Апелляционное представление заместителя прокурора подлежит частичному удовлетворению, поскольку Абдурзаков С.-П.М. длительное время содержится под стражей в следственном изоляторе.

Обстоятельством, смягчающим наказание Абдурзакова С.-П.М., суд апелляционной инстанции признает его длительное содержание под стражей в следственном изоляторе.

В связи с изменением приговора и установлением смягчающего обстоятельства подлежит смягчению назначенное Абдурзакову С.-П.М. наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2016 года в отношении

Абдурзакова С-П.М. изменить.

Исключить из приговора указание о том, что при определении вида и размера наказания суд учитывает продолжительность деяния, причины его совершения, поведение подсудимого сразу после совершения преступления и в судебном заседании, его отношении к содеянному, вид наркотика, его массу, преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ имеет высокий общественный резонанс.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Абдурзакова С.-П.М., длительное содержание его под стражей в следственном изоляторе.

Смягчить назначенное Абдурзакову С-П.М. наказание до четырех лет трех месяцев лишения свободы.

Апелляционное представление заместителя прокурора удовлетворить частично.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи