Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 июля 2017 г. по делу N 10-4798/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю.,

судей Новикова В.А. и Ивановой Е.А.,

при секретаре Матусевич Г.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Моренко К.В.,

осужденного Шмакова А.Ю.,

защитника - адвоката Карпенко Е.В., представившего служебное удостоверение N1799 и ордер N01238 от 24.07.2017 г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 31 июля 2017 года апелляционную жалобу осужденного Шмакова А.Ю. на приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 28 апреля 2017 года в отношении

Шмакова Александра Юрьевича, ***,

ранее судимого: 20 декабря 2016 года Зеленоградским районным судом города Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; судимость в установленном законом порядке не снята и не погашена,

которым он

осужден - по п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет; - по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 (три) года, за каждое преступление.

По совокупности совершенных преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Шмакову А.Ю. наказание в виде лишения свободы на срок 11(одиннадцать) лет.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, наказание, назначенное по настоящему приговору, частично сложено с наказанием, назначенным по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 20 декабря 2016 года, и окончательно назначено Шмакову А.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет 9 (девять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Шмакову А.Ю. исчислен с 28 апреля 2017 года

, при этом зачтено ему в срок отбывания наказания время его задержания и содержания под стражей в период с 02 декабря 2016 года по 27 апреля 2017 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Новикова В.А., пояснения осужденного Шмакова А.Ю. и защитника - адвоката Карпенко Е.В. по доводам апелляционной жалобы и поддержавших их, мнение прокурора Моренко К.В., полагавшего необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шмаков А.Ю. осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также за то, что дважды совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены в ноябре 2016 года в г.Зеленограде г.Москвы при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре суда.

Допрошенный в судебном заседании в качестве подсудимого Шмаков А.Ю . вину свою в совершении инкриминируемых ему преступлений, признал частично, а именно - в приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере, которое нашли на полу лестничной площадки *** -го этажа в *** подъезде корп. *** г. *** г.Москвы при изложенных в фабуле обвинения обстоятельствах. Сбыт наркотических средств Ф., В. и Р. не признал, поскольку считает, что, они приобрели наркотики вскладчину, он только съездил за ними, также не признает приобретение и хранение наркотических средств, обнаруженных у него в квартире при обыске.

В апелляционной жалобе осужденный Шмаков А.Ю. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным в связи с существенными нарушениями УПК РФ, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью приговора, по эпизоду незаконного сбыта наркотика свидетель Ф. поменял свои показания и оклеветал его, никакого умысла на незаконный сбыт наркотика у него не было, они приобрели его вскладчину и вместе весь употребили, в ходе судебного заседания судом были проигнорированы первоначальные показания всех участников этого дела, по эпизоду незаконного хранения наркотиков у него дома обращает внимание, что на пакете с веществом, найденным в его квартире, должны были быть его отпечатки пальцев, которые не обнаружены, каким образом пакет оказался у него дома, не знает, поэтому просит приговор отменить, возвратить дело в прокуратуру для объективного расследования.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Лагунова И.Ю. считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции подлежит изменению.

Виновность Шмакова А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228-1 УК РФ и двух преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе:

По факту незаконного сбыта наркотического средства Ф., В. и Р.

-показаниями свидетелей П., С., А., К. в судебном заседании, подтвердивших факт обнаружения и изъятия у Ф., а также в подъезде корпуса *** г. *** свертков с наркотическим веществом;

-показаниями свидетелей Ф., В. на предварительном следствии и в судебном заседании, подтвердивших факт приобретения ими наркотического вещества у Шмакова А.Ю.;

-рапортом старшего полицейского отдельной роты полиции МОВО по Зеленоградскому АО ФГКУ "УВО ВНГ России по г. Москве" старшего сержанта полиции П. о том, что 30 ноября 2016 года примерно в 17 часов 30 минут при отработке жилого сектора в *** микрорайоне г. *** задержаны Шмаков А.Ю., В., Р. и Ф. В ходе личного досмотра Ф. в левом внутреннем кармане куртки, одетой на Ф., обнаружено и изъято прессованное вещество растительного происхождения (том 1 л.д. 16);

- протоколом личного досмотра Ф. от 30 ноября 2016 года, согласно которому в ходе личного досмотра в левом внутреннем кармане куртки, одетой на Ф., обнаружено и изъято прессованное вещество растительного происхождения (том 1 л.д. 17);

- справкой об исследовании N 10/846 от 30.11.2016, согласно которой вещество из конверта, массой 0,4 г, изъятое в ходе личного досмотра гражданина Ф., содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, раздел "Наркотические средства" (том 1 л.д. 19);

- заключением эксперта N 10/1328 от 19.12.2016, согласно которому вещество массой 0,3 г из конверта, изъятое в ходе личного досмотра Ф. по адресу: г.Москва, г. *** , корп. *** и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты ( том 1 л.д. 219-221);

-вещественным доказательством: веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,4 г ( том 1 л.д. 223-225);

- актами медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 01 декабря 2016 года, согласно которым у В., Р., Ф., Шмакова А.Ю. установлено состояние опьянения, вызванное употреблением наркотического средства (том 1 л.д. 35-36, 40-41, 44-45, 49-50);

По факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия и по факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства, изъятого в ходе обыска в жилище Шмакова А.Ю.

-показаниями свидетелей Н., П., С., С., В., М., подтвердивших в судебном заседании и на предварительном следствии факты обнаружения и изъятия наркотических веществ на *** этаже в *** подъезде корпуса *** г. *** и в квартире *** по месту жительства Шмакова А.Ю.;

-рапортом старшего полицейского отдельной роты полиции МОВО по Зеленоградскому АО ФГКУ "УВО ВНГ России по г. Москве" старшего сержанта полиции П. о том, что 30 ноября 2016 года примерно в 17 часов 30 минут при отработке жилого сектора в *** микрорайоне г. *** были задержаны Шмаков А.Ю., В., Р. и Ф. В ходе осмотра места происшествия в общем коридоре на *** этаже в *** подъезде корп. *** г. *** изъято кускообразное спрессованное вещество (том 1 л.д. 182);

-протоколом осмотра места происшествия с приложенной к нему фототаблицей, согласно которым зафиксирована обстановка на месте преступления - в общем коридоре на *** этаже в *** подъезде корп. *** г. *** г.Москвы. В ходе осмотра места происшествия в осматриваемом коридоре обнаружено и изъято кускообразное спрессованное вещество (том 1 л.д. 183-187);

-справкой об исследовании N 10/847 от 30.11.2016, согласно которой представленное на исследование вещество из конверта массой 0,6 г, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: г. Москва, г. *** , корп. *** лестничная клетка *** этажа *** подъезда, содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, раздел "Наркотические средства" ( том 1 л.д. 189);

-заключением эксперта N 10/1329 от 19.12.2016, согласно которому вещество массой 0,5 г из свертка, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: г.Москва, г. *** , корп. *** , лестничная клетка *** этажа *** подъезда, и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (том 1 л.д. 194-196);

-вещественным доказательством: веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,6 г (том 1 л.д. 207-210).

-протоколом обыска в жилище Шмакова А.Ю. по адресу: *** от 01.12.2016, согласно которому при производстве обыска обнаружены и изъяты: под тумбочкой в комнате - кожаный сверток, внутри которого находится полимерный пакет с прессованным веществом темного цвета; под подушкой на кровати в комнате - пластиковая бутылка со следами нагара с внутренней стороны и отверстием в области дна бутылки (т.1 л.д. 72-75);

-справкой об исследовании N 10/854 от 01.12.2016, согласно которой спрессованное вещество, растительного происхождения, массой 2,6 г из пакета, изъятое в ходе обыска квартиры по адресу: *** , содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, раздел "Наркотические средства" (том 1 л.д. 78);

-заключением эксперта N 10/1319 от 08.12.2016, согласно которому:

1. Вещество массой 2,5 г растительного происхождения темно-коричневого цвета, изъятое в ходе обыска в жилище Шмакова А.Ю. по адресу: *** , и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

2. На внутренней поверхности пустой бутылки, изъятой в ходе обыска в жилище Шмакова А.Ю. по адресу: *** , и представленной на экспертизу, обнаружены следы наркотического средства - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбаксомидо) бутановой кислоты (том 1 л.д. 202-205);

- вещественными доказательствами: веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, массой 2,6 г; пустой бутылкой, на внутренней поверхности которой обнаружены следы наркотического средства - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбаксомидо) бутановой кислоты (том 1 л.д. 207-211).

-другими исследованными в суде доказательствами.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Показаниям подсудимого Шмакова А.Ю. о том, что Ф., В. и Р. наркотическое средство он не сбывал, а совершал пособничество в приобретении и передаче Ф., В. и Р. наркотического средства, которое впоследствии он вместе употреблял с В. и Р., а Ф. - отдельно от них, суд дал критическую оценку, так как в ходе судебного заседания данные доводы не нашли своего объективного подтверждения, суд посчитал их неубедительными и надуманными, а также не соответствующими действительности, которые опровергаются показаниями свидетелей Ф., В., данными ими на стадии предварительного следствия, а Ф. также в ходе судебного следствия, оснований не доверять которым у суда не имеется, так как они объективно подтверждаются и дополняются всей совокупностью приведенных доказательств.

Таким образом, оценив приведенные доказательства в их совокупности, суд нашел полностью доказанной виновность Шмакова А.Ю. в том, что он совершил незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также дважды совершил незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, и квалифицировал его действия по п. "г" ч.4 ст.228

-1 и дважды по ч.2 ст.222 УК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу и квалификацию действий Шмакова судебная коллегия находит в основном правильной.

Доводы осужденного Шмакова о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия признает несостоятельными, так как эти доводы ничем не подтверждаются, с удом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, вопреки доводам осужденного в апелляционной жалобе, по делу допущено не было.

При разрешении вопроса о назначении наказания, исходя из положений ст.ст.6, 60 УК РФ, суд принимал во внимание характер, степень общественной опасности и тяжесть совершенных подсудимым преступлений: двух тяжких и особо тяжкого преступления, данные о личности Шмакова А.Ю., который имеет несовершеннолетнего ребёнка *** года рождения, на учёте у врачей нарколога и психиатра не состоит, привлекался к административной ответственности, с его слов работал до задержания, имеет заболевания. Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с п. "г" ч.1 и ч.2 ст. 61 УК РФ суд признал наличие несовершеннолетнего ребёнка, состояние здоровья подсудимого, раскаяние в содеянном . Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Суд принимал во внимание, что данные преступления подсудимый совершил до постановления приговора Зеленоградского районного суда города Москвы от 20.12.2016 года, которым осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, вследствие чего судимость рецидива не образует, однако наказание за совершенные Шмаковым А.Ю. преступления, суд назначил в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний. С учетом личности подсудимого, суд пришел к выводу, что исправление и перевоспитание Шмакова А.Ю. возможно только в условиях изоляции его от общества и назначил ему наказание в виде лишения свободы в пределах санкций ч. 4 ст.228.1, ч.2 ст. 228 УК РФ, с учетом положений ст.56, ст.ст.6,60 УК РФ, с применением положений ч.ч.3 и 5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, окончательно назначив подсудимому наказание, путем частичного сложения назначенных наказаний. Учитывая влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи, материальное положение, суд посчитал возможным не назначать подсудимому дополнительные виды наказания в виде штрафа, ограничения свободы, лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, предусмотренные санкциями ч.4 ст.228.1, ч.2 ст. 228 УК РФ. При рассмотрении уголовного дела судом не установлено наличие исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением подсудимого после совершения преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных подсудимым общественно опасных деяний, в связи с чем суд не нашел оснований для применения в отношении Шмакова А.Ю. положений ст.64 УК РФ и назначения ему более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией вмененных ему статьей УК РФ. Оснований для изменения категорий преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, по настоящему уголовному делу суд не нашел, как и оснований для применения ст. 73 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, судебная коллегия признает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступление (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Однако, в описательно-мотивировочной части настоящего приговора указано, что Шмаков А.Ю. в неустановленное предварительным следствием время в 2016 году, но не позднее 30 ноября 2016 года, находясь в неустановленном предварительным следствием месте, без цели сбыта, для личного употребления незаконно приобрел у неустановленного предварительным следствием лица вещество массой не менее 2,6 г., содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, в крупном размере, а также указано, что Шмаков 30 ноября 2016 года, точное время предварительным следствием не установлено, находясь в неустановленном предварительным следствием месте, имея умысел на незаконные приобретение и хранение наркотических средств, как для хранения, так и для последующего сбыта, в нарушение Федерального закона от 08.01.1998 N 3 - ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", незаконно приобрел у неустановленного предварительным следствием лица вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681, общей массой более 1,0 г, то есть в крупном размере.

Таким образом, в приговоре суда не установлены и не указаны время, место, способ и другие обстоятельства приобретения Шмаковым указанных наркотических средств, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения указание на незаконное приобретение наркотических средств по двум преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.228 УК РФ, и снизить назначенное Шмакову А.Ю. наказание по совокупности совершенных преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ, без применения ст.64 УК РФ, так как исключительных обстоятельств по данному уголовному делу судебная коллегия не находит.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания по настоящему уголовному делу, при обсуждении вопроса об оглашении показаний свидетеля Р. не было выяснено мнение подсудимого Шмакова о его согласии на оглашение данных показаний, в связи с чем показания свидетеля Р., оглашенные судом с нарушением ст.281 УПК РФ, подлежат исключению из числа доказательств по настоящему уголовному делу. В остальной части оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389-13,389-20,389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2017 года в отношении Шмакова Александра Юрьевича изменить, исключить из осуждения указание на незаконное приобретение наркотических средств по двум преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.228 УК РФ, а также из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств по делу показания свидетеля Р., оглашенные с нарушением ст.281 УПК РФ.

Снизить назначенное Шмакову А.Ю. наказание по совокупности совершенных преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ до 10 (десяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ назначить ему наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения в виде лишения свободы сроком на 11 (одиннадцать) лет 3 (три) месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: