Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 августа 2017 г. по делу N 10-5746/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего

Гордеюка Д.В., судей

Мартыновой Л.Т. и

Лохмачевой С.Я., при секретаре

Барановой А.В., с участием:

осужденного

Нестерова А.З.,

адвоката

Герасимова О.Д., предоставившего удостоверение и ордер,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы

Рыбака М.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя и апелляционную жалобу осужденного на приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года, которым:

Нестеров А.З. **** , ранее судимый:

24.11.2014г. по ст. 158 ч.1 УК РФ к ограничению свободы на 6 месяцев;

27.08.2015г. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ, ст.ст. 158 ч.1, 228 ч.1 УК РФ, с применением ст.ст. 69, 70 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

30.09.2015г. по ст.ст. 30 ч.3, 158 ч.1 УК РФ (2 преступления), с применением ст. 69 ч.2, ч.5 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы; освобожденный 29.02.2016г. по постановлению суда от 16.02.2016г. условно-досрочно на неотбытый срок до 18 апреля 2017 года,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; срок исчислен со дня провозглашения приговора, с 31 мая 2017 года, зачтено время предварительного содержания его под стражей с 3 октября 2016 года по 30 мая 2017 года, решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т., прокурора Рыбака М.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего приговор изменить: назначить на основании ст. 70 УК РФ осужденному окончательное наказание в виде 11 лет 10 месяцев лишения свободы, а апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, выслушав осужденного Нестерова А.З. и адвоката Герасимова О.Д., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Нестеров А.З. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

3 октября 2016 года незаконно приобрел с целью сбыта психотропное вещество - *** в крупном размере, часть которого в 15 свертках, общей массой *** , с указанной целью хранил при себе до задержания сотрудниками полиции, а оставшуюся часть *** , массой *** г, с той же целью хранил по месту своего жительства, где в ходе обысков психотропные вещества были обнаружены и изъяты.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Воронцова А.В., ссылаясь на назначение наказания осужденному с нарушением требований ст. 70 УК РФ, отмечает, что преступление Нестеровым совершено в период условно-досрочного освобождения, просит приговор изменить: отменить в силу ч.7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по предыдущему приговору и в соответствии со ст. 70 УК РФ назначить ему окончательное наказание в виде 11 лет 10 месяцев лишения свободы, в остальном просит приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Нестеров А.З., не соглашаясь с приговором, находя его незаконным, полагает, что в основу приговора положены противоречивые показания оперативников, являющихся заинтересованными лицами, суд неправильно установилфактические обстоятельства дела, и он необоснованно осужден за покушение на сбыт, ссылаясь на обвинительный уклон судебного следствия и нарушения уголовно-процессуального закона, указывает, что постановление о проведении ОРМ в его отношении отсутствует, а Г *** от которого пошла информация о том, что он, Нестеров сбывает наркотики, его оговорил под воздействием сотрудников полиции, как и П ***, выводы суда основаны на предположениях, доказательств его вины не добыто, ссылаясь на разногласия в показаниях оперативников о месте его задержания и нахождение одного из понятых в алкогольном опьянении, отмечает, что ранее он судим по ст. 228 ч.1 УК РФ и психотропное вещество приобрел и хранил для личного употребления, цели сбыта не имел, полагает, что вина его к причастности к сбыту не подтверждена доказательствами, отмечает, изначально уголовное дело возбуждалось по ст. 228 ч.2 УК РФ, просит приговор отменить ввиду существенных нарушений УПК РФ и его оправдать.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, приходит к следующему заключению.

Виновность Нестерова в покушении на незаконный сбыт в крупном размере психотропного вещества положены как показания самого осужденного, не отрицающего факта приобретения и хранения данных веществ для личного потребления, так и показания свидетеля П *** о приобретении им *** у Нестерова, в том числе 3 октября 2016 года он передал ему деньги за *** и в момент, когда к нему подошли сотрудники полиции, ждал Нестерова с товаром, а когда тот вышел из подъезда, сотрудники полиции, которым он рассказал, что Нестеров занимается сбытом запрещенных веществ, его задержали, показания свидетеля К *** , принимавшего участие в качестве одного из понятых при досмотре Нестерова, у которого обнаружили сверток с порошкообразным веществом и в портфеле 14 свертков с таким же веществом, электронные весы и другие предметы, в том числе смартфоны, при проведении обыска по месту жительства Нестерова в коробке из-под мобильного телефона были обнаружены еще 4 свертка с порошкообразным веществом, а также ложка и две пластиковые карточки со следами вещества, показания понятого П *** по факту проведения личного досмотра Нестерова и обнаружения у него 15 свертков с порошкообразным веществом, показания сотрудников полиции Б *** М *** и А *** по обстоятельствам проверки имевшейся оперативной информации, а также полученной от П *** , о причастности Нестерова к распространению психотропных веществ, в ходе которой последний был задержан и у него обнаружены и изъяты свертки с веществом, весы, несколько телефонов и другие предметы, свидетеля Н *** , подтвердившей факт обнаружения в комнате сына каких-то предметов, протоколы очных ставок, акт досмотра Нестерова и протокол обыска, в ходе которых были изъяты согласно заключению химической экспертизы у Нестерова *** *** и *** г *** в его комнате, вещественные доказательства и другие фактические сведения и данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно отраженные в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна. Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденного не имеется.

Ни одно из доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, противоречий не содержит, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Нет оснований сомневаться и в объективности заключения проведенных по делу судебно-химических экспертиз, определивших точный вес и крупный размер *** .

Не установлено по делу и фактов, свидетельствующих о применении в ходе предварительного расследования к осужденному, а также к свидетелям недозволенных методов ведения следствия, и причин для оговора.

Данных, свидетельствующих о провокационных действиях, о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ, а также Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при задержании Нестерова, ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства не установлено.

Таким образом, суд опирался на допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют об умысле осужденного на сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, проверявших информацию о его причастности к распространению психотропных веществ. Каких-либо существенных противоречий в показаниях допрошенных по делу лиц не имеется.

Не установлено и оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством. При формировании доказательств на стадии предварительного расследования каких-либо существенных нарушений законодательства не допущено.

Суд, вопреки доводам жалобы, правильно установилфактические обстоятельства, при которых осужденным было совершено преступление, и с учетом крупного размера психотропного вещества обоснованно квалифицировал его действия по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ. Такая оценка его действиям является правильной, и оснований для переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как об этом стоит вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

О цели сбыта обнаруженных у осужденного запрещенных веществ свидетельствуют как фактические обстоятельства дела, так и расфасовка, количество свертков и большой объем *** , многократно превышающий разовые дозы.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность проверенных и исследованных судом доказательств является достаточной для решения вопроса о виновности Нестерова в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.

Доводы осужденного об отсутствии цели сбыта и приобретении *** для собственного употребления, аналогичные тем, что приведены в его жалобе, были предметом тщательной проверки суда первой инстанции: как не нашедшие своего подтверждения они правильно отвергнуты по приведенным в приговоре мотивам. С выводами суда первой инстанции судебная коллегия полностью согласна.

Не установлено и нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Судебное следствие проведено объективно, без обвинительного уклона, в соответствии со ст.ст. 273-291 УПК РФ. В основу приговора положены допустимые доказательства, проверенные и оцененные судом, как того требуют положения ст.ст. 87-88 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, наказание виновному за совершенное преступление назначено с учетом положений ст.ст. 60,66 УК РФ, исходя из содеянного, данных о его личности и конкретных обстоятельств дела.

Суд первой инстанции располагал сведениями *** что признано смягчающими обстоятельствами и прямо указано в приговоре. Их наличие позволило суду не применять к осужденному дополнительные виды наказания, предусмотренные законом.

Суд располагал и сведениями о его состоянии здоровья, в том числе о том, что у Нестерова не обнаружена психическая и физическая зависимость от наркомании.

То обстоятельство, что ранее (27.08.2015г.) он привлекался к уголовной ответственности по ст. 228 ч.1 УК РФ и в момент задержания находился согласно медицинскому освидетельствованию в состоянии опьянения, вызванного употреблением *** , не опровергает выводы суда о том, что крупный размер психотропного вещества он намеревался сбыть.

Таким образом, все обстоятельства, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, в полной мере учтены судом при назначении наказания за преступление, предусмотренное ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ.

Исключительных обстоятельств и предусмотренных п. "и" ч.1 ст. 62 УК РФ судебная коллегия по делу не усматривает.

Суд первой инстанции мотивировал, по каким обстоятельствам не имеется оснований для применения положений ст. 15 ч.6 УК РФ. Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, учитывая фактические обстоятельства преступления и уровень его общественной опасности, также не находит таких оснований.

Назначение вида исправительного учреждения для отбытия наказания - исправительной колонии строгого режима соответствует положениям ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, возвращаясь к доводам апелляционного представления о назначении судом наказания с нарушением правил ст. 70 УК РФ, судебная коллегия находит их обоснованными и объективными.

По делу установлено, что осужденным совершено особо тяжкое преступление в период условно-досрочного освобождения, между тем, вопрос о назначении наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ, как это предусматривает п. "в" ч.7 ст. 79 УК РФ не разрешен.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым приговор изменить и окончательное наказание осужденному назначить в соответствии со ст. 70 УК РФ, присоединив частично неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 432 поселения Московский "Мосрентген" г. Москвы от 30 сентября 2015 года.

Назначая окончательное наказание, судебная коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что преступления по покушениям на кражу от 5.11.2014г. на сумму *** и от 6.12.2014г. на сумму *** . по приговору от 27.08.2015 года

с учетом положений ст. 10 УК РФ в настоящее время декриминализированы, и считает необходимым присоединить к назначенному наказанию не 10 месяцев неотбытого лишения свободы, как об этом стоит вопрос в представлении прокурора, а сократить его до 6 месяцев.

В остальном приговор является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. ст. 389 -13,- 15, -20, - 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 31 мая 2017 года в отношении

Нестерова А.З. изменить:

отменить в силу ч.7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору мирового судьи судебного участка N 432 поселения Московский "Мосрентген" г. Москвы от 30 сентября 2015 года, на основании ст. 70 УК РФ присоединить часть неотбытого наказания и окончательно к отбытию назначить 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Апелляционное представление - удовлетворить.

Председательствующий: