Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июня 2017 г. по делу N 10-8444/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А.,

су дей Додоновой Т.С., Лобочкиной В.И.,

пр и секретаре Матвеевой М.С.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Васильева М.Е.,

осужденного Клещенкова Р.А.,

защитника - адвоката Кима Э.В. ,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Кима Э.В. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 01 февраля 2017 года, которым

Клещенков Роман Андреевич , ... , ранее не судимый,

осужден к наказанию:

- по п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (2 преступления) в виде лишения свободы сроком на 1 год за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Клещенкову Р.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Клещенкову Р.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 01 февраля 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Додоновой Т.С., выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Клещенков Р.А. признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ, в помещениях, используемых для развлечения и досуга; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; в незаконном хранении наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта в значительном размере, а также в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Преступления совершены в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Клещенков Р.А. свою вину в совершении преступлений признал частично, от дачи показаний отказался на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Ким Э.В. выражает несогласие с приговором, полагая, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы. Указывает, что суд в приговоре оставил без внимания доводы стороны защиты о не процессуальной переупаковке изъятых у Клещенкова Р.А. при личном досмотре и в ходе обыска в жилище веществ; о прекращении уголовного дела, в связи с отсутствием по делу вещественных доказательств и нарушениями с элементами фальсификации, допущенными следователем В. при осмотре вещественных доказательств; о необоснованном возбуждении уголовного дела N ... ; о направлении материалов дела в СК РФ по г. Москве по факту фальсификации доказательств, не мотивировал свои выводы об отсутствии грубейших нарушений при осмотре и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств. Считает, что суд взял на себя функцию определения наличия технической ошибки в заключении эксперта химика, при этом председательствующий по делу не обладает соответствующими специальными познаниями, а вывод был им сделан в отношении вещественного доказательства и его упаковки, которое в судебном заседании не исследовалось. Ссылается на то, что сторона обвинения при рассмотрении ходатайства о признании доказательств недопустимыми самоустранилась от опровержения доводов защиты, а суд, в нарушение требований ст.271 УПК РФ, указанные ходатайства, заявленные стороной защиты 24 января 2017 года, не рассмотрел, решение по ним не принял ни в ходе судебного заседания, ни при вынесении приговора. По мнению автора жалобы, неприменение при назначении наказания Клещенкову Р.А. ч. 6 ст. 15 УК РФ не основано на требованиях УПК РФ, при этом мотивировка суда в части отсутствия оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ не обоснована. Считает, что отсутствие по делу отягчающих наказание Клещенкова Р.А. обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, которыми суд признал: признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении престарелой бабушки, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, состояние здоровья Клещенкова Р.А., его положительные характеристики, позволяли суду применить к нему при назначении наказания ч. 6 ст. 15 УПК РФ и снизить ему категорию преступления на одну. Просит приговор изменить, на основании ч.6 ст.15 УК РФ снизить категорию преступления по ч. 4 ст. 228-1 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции осужденный Клещенков Р.А. и адвокат Ким Э.В. доводы апелляционн ой жалоб ы поддержал и. Адвокат Ким Э.В. просил применить ч. 6 ст. 15 УК РФ и смягчить назначенное Клещенкову Р.А. наказание.

Прокурор Васильев М.Е. возражал против доводов апелляционной жалобы, просил приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает приговор не подлежащим отмене или изменению.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Клещенкова Р.А. в инкриминируемых ему преступлениях.

Вывод суда о доказанности вины Клещенкова Р.А. установлен судом первой инстанции на основании совокупности приведенных в приговоре доказательств:

- показаниях свидетеля Д., данных ею в ходе предварительного следствия, о том, что она знала, что Клещенков Р.А. употребляет наркотические средства, таблетки МДМА, амфетамин, а также, что у него можно купить наркотики МДМА и амфетамин и неоднократно она видела, как Клещенков Р.А. продавал наркотики другим лицам, а также о том, что 13 июня 2016 года, примерно в 04 часа 30 минут на палубе корабля "Б." она приобрела у Клещенкова Р.А. за 500 рублей амфетамин в размере 0,5 грамма. Часть амфетамина она употребила, а оставшуюся часть убрала в сумку, после чего она вместе с Клещенковым Р.А. и Т. были задержаны сотрудниками полиции, которые в процессе личного досмотра изъяли у нее пакет с амфетамином;

- показаниях свидетелей Г. и Е., сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания Клещенкова Р.А., Т. и Д.;

- показаниях свидетеля Б., сотрудника полиции, Х., понятого, об обстоятельствах осмотра автомашины марки " ... ", принадлежащей Т., в ходе которого был обнаружен рюкзак, из которого был изъят паспорт на имя Клещенкова Р.А., электронные весы и денежные средства; об обстоятельствах личного досмотра Клещенкова Р.А., в ходе которого последний пояснил, что при нем находится психотропное вещество амфетамин в количестве 3 грамма, наркотическое средство МДМА 1 капсула и наркотическое средство мефодрон 2 грамма, после чего у него были обнаружен и изъят кошелек, внутри которого находились: пакет с тремя таблетками и одной капсулой, один пакет с порошкообразным веществом, пять пакетов с веществом белого цвета, один пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета, которые, как пояснил Клещенков Р.А., он приобрел по закладкам;

- показаниях свидетелей Н. и Г., понятых, об обстоятельствах личного досмотра Д., в ходе которого у нее в рюкзаке был обнаружен и изъят пакет с порошкообразным веществом, при этом Д. пояснила, что данный пакет с веществом она приобрела у Клещенкова Р.А.;

- показаниях свидетеля А., понятой, об обстоятельствах обыска проведенного по месту фактического проживания Клещенкова Р.А. по адресу: г. Москва, ... , в ходе которого в ящике трильяжа был обнаружен и изъят пакет с растительным веществом серо-зеленого цвета и бумажный сверток с веществом в виде кристаллов белого цвета.

Показания указанных свидетелей подтверждаются письменными материалами дела, в том числе:

- протоколом осмотра места происшествия - автомашины марки " ... " г.р.з. ... , принадлежащей Т., из содержания которого следует, что в автомашине был обнаружен рюкзак, из которого были изъяты электронные весы;

- протоколом личного досмотра Клещенкова Р.А., из содержания которого следует, что у Клещенкова Р.А. были обнаружены и изъяты: пакет с тремя таблетками и одной капсулой, два пакета с надписью " D " с порошкообразным веществом, пакет с порошкообразным веществом, пакет, в котором находится 4 пакетика с порошкообразным веществом, пакет зеленого цвета с порошкообразным веществом, пакет с веществом растительного происхождения, которые, как пояснил Клещенков Р.А., он приобрел по закладкам в различных местах г. Москвы;

- протоколом личного досмотра Д., в ходе которого у него был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом, при этом Д. пояснила, что в данном пакете находится амфетамин, который она приобрела у Клещенкова Р.А.;

- протоколом обыска по месту временного проживания Клещенкова Р.А. по адресу: г. Москва, ... , в ходе которого были обнаружены и изъяты два пакета с порошкообразным веществом, пакет с веществом растительного происхождения, при этом Клещенков Р.А. пояснил, что в данных пакетах находятся наркотические средства, которые он приобрел путем закладок;

- протоколом обыска по месту временного проживания Клещенкова Р.А. по адресу: г. Москва, ... , в ходе которого был обнаружен пакет с порошкообразным веществом, который впоследствии был осмотрен и признан вещественным доказательством по делу;

- заключением судебной химической экспертизы, согласно выводов которой изъятые в ходе личного досмотра Клещенкова Р.А.: вещества в трех свертках массой 0,22 г. каждый и капсуле массой 0, 11 г., общей массой 0,77 г, содержат в своем составе наркотическое средство МДМА ( d , L -3,4-метилэндиокси- N -альфа-диметил-фенил-этиламин); вещество в двух свертках массой 1,74 г. и 0,08 г., общей массой 1,82 г., содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); вещество в пяти пакетах массой 0,17 г., 0,64 г., 0,75 г., 0,82 г., 0,55 г., общей массой 2,93 г., содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин; вещество в свертке массой 0,01 г. содержит в своем составе наркотическое средство - мескалин; вещество растительного происхождения в свертке, массой 0,1 г., является наркотическим средством - каннабис (марихуана); вещество, изъятое в ходе личного досмотра Д., массой 0,12 г., содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин; изъятые по адресу: г. Москва, ... : вещество массой 0,20 г. содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, вещество в свертке массой 0,43 г., содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); веществом массой 0,46 г., изъятое по адресу: г. Москва, ... , содержит в своем составе наркотическое средство - производное эфедрона (меткатинона);

- а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вопреки доводам жалобы адвоката Кима Э.В., судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, и находит, что показания свидетелей Г., Е., Б,, Х,, Н., Г., А. последовательны, непротиворечивы и согласуются между собой и другими доказательствами по делу, и в совокупности подтверждают вину Клещенкова Р.А. в инкриминируемых ему преступлениях.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Клещенкова Р.А., судебной коллегией не установлено.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, при этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие, в том числе показания свидетеля Д., данные ею в судебном заседании.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, соответствуют им.

В ходе судебного разбирательства свидетель Д. изменила свои показания, указала, что Клещенков Р.А. ей никакие психотропные вещества не сбывал, а психотропное вещество - А., которое было у нее изъято, она приобрела через закладку, которую забрала 13 июня 2016 года в парке Г ...

Суд правильно положил в основу приговора, признав достоверными, показания, данные свидетелем Д. в ходе предварительного следствия, поскольку они были получены в соответствии с требованиями УПК РФ, и подтверждаются протоколом личного досмотра Д., в ходе которого она пояснила, что изъятое у нее вещество - А. она приобрела у Клещенкова Р.А. Кроме того, данные показания также подтверждаются показаниями Клещенкова Р.А., данными им в качестве в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашенные в судебном заседании на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, о том, что 13 июня 2016 года он продал Д. 0,5 гр. амфетамина за 500 рублей.

Суд обоснованно сослался в приговоре на показания Клещенкова Р.А., данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии защитника, и согласуются с другими доказательствами по делу, исследованными судом.

Судом первой инстанции были проверены доводы осужденного Клещенкова Р.А. и свидетеля Д. об оказании на них в ходе предварительного следствия морального давления, которые не нашли своего подтверждения, поскольку в ходе судебного заседания было установлено, что указанные лица с жалобами на неправомерные действия сотрудников полиции и следователя не обращались, в судебном заседании пояснить, кто именно и какое давление на них оказывал, не смогли. Допрошенная в качестве свидетеля следователь В. показала, что никакого давления на указанных лиц в ходе следствия оказано не было. Кроме того, судебная коллегия обращает внимание, что свидетель Д. впервые пояснила о том, что изъятое у нее психотропное вещество она приобрела у Клещенкова Р.А., в ходе личного досмотра в присутствии двух понятых, при этом она также не заявляла об оказании на нее какого-либо давления со стороны сотрудников полиции.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства достоверно было установлено, что Клещенков Р.А. 13 июня 2016 года сбыл Д. психотропное вещество - амфетамин массой 0,5 гр. за 500 рублей.

Заключение судебной химической экспертизы было исследовано в судебном заседании, при этом суд правильно согласился с выводами эксперта и положил их в основу приговора, так как из материалов дела усматривается, что экспертиза проведена по назначению следователя по возбужденному уголовному делу, в соответствующем экспертном учреждении и лицом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключения, в связи с чем у суда не имелось оснований сомневаться в выводах эксперта, положенных в основу приговора.

Вопреки доводам адвоката Кима Э.В., предметом экспертного исследования были все вещества, изъятые: в ходе личного досмотра осужденного Клещенкова Р.А., в ходе личного досмотра свидетеля Д., в ходе обыска по адресу: ... , в ходе обыска по адресу: г. Москва, ... Из материалов уголовного дела следует, что поступившие на экспертизу предметы были надлежащим образом упакованы и скреплены необходимыми подписями.

Осмотрев в суде апелляционной инстанции вещественные доказательства, судебная коллегия пришла к выводу о том, что представленные на экспертизу конверты с упакованными в них веществами, изъятыми в ходе личного досмотра осужденного Клещенкова Р.А., в ходе личного досмотра свидетеля Д., в ходе обысков по адресам: ... , г. Москва, ... , соответствуют описанию конвертов, изложенному в протоколах соответствующих следственных действий, оснований полагать, что они до направления в экспертное учреждение переупаковывались, не имеется. После проведения экспертизы, психотропные вещества и наркотические средства экспертом были упакованы в конверт и опечатаны печатью экспертного учреждения.

Кроме того, при осмотре вещественного доказательства, изъятого в ходе обыска по адресу: г. Москва, ... , было установлено, что изъятые из указанной квартиры вещества были упакованы в конверт с логотипом S , на котором типографским шрифтом отпечатан адрес: Россия, Москва, ... , а также на этом конверте имеются фамилии и подписи Клещенкова Р.А., М., А., принимавших участие при обыске в качестве понятых, и Д., который согласно протокола обыска также принимал в нем участие, и именно этот конверт с вещественным доказательством был представлен на судебную-химическую экспертизу. Эксперт осмотрел указанный конверт, изложил его описание в своем заключении, а также привел результаты исследования находившегося в конверте вещества и изложил свои выводы по результата его исследования.

Таким образом, оснований для исключения заключения судебно-химической экспертизы из числа доказательств не имеется.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для исключения из числа доказательств протокола осмотра предметов, изъятых в ходе личного досмотра осужденного Клещенкова Р.А., в ходе личного досмотра свидетеля Д., в ходе обысков по адресам: ... , г. Москва, ... , и вещественных доказательств, которыми признаны изъятые в ходе данных следственных действий предметы и вещества, поскольку осмотр проводился в соответствии с требованиями ст.ст. 164, 177 УПК РФ, в присутствии двух понятых, о чем в был составлен протокол, который соответствует требования ст. 166 УПК РФ, после чего осмотренные предметы и вещества были признаны вещественными доказательствами, о чем было вынесено соответствующее постановление.

Доводы адвоката Кима Э.В. о том, что следователем были осмотрены только конверты, в которых, по его мнению, ничего не находилось, являются несостоятельными, поскольку в суде апелляционной инстанции при исследовании вещественных доказательств были вскрыты конверты, в которых находились свертки с веществами, изъятыми у Клещенкова Р.А. при личном досмотре, а также в ходе обысков по месту его проживания.

При таких обстоятельствах, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Клещенкова Р.А., суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, дал правильную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их по п. "а" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, как

незаконный сбыт психотропных веществ, в помещениях, используемых для развлечения и досуга; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств и психотропных веществ без цели сбыта в значительном размере, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступления, с которыми судебная коллегия соглашается. Оснований для иной юридической квалификации действий осужденного не имеется.

При расследовании уголовного дела соблюдены нормы уголовно-процессуального закона. Вопреки доводам адвоката Кима Э.В., уголовные дела в отношении Клещенкова Р.А., в том числе N ... , были возбуждены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, при наличии оснований и повода, которыми явились факт обнаружения и изъятия психотропных и наркотических веществ в ходе личного досмотра Клещенкова Р.А., при проведении обысков по месту проживания осужденного, а также факт сбыта им психотропного вещества - А. Д. Впоследствии указанные уголовные дела были соединены в одно производство. Несмотря на утверждения адвоката Кима Э.В., сведений об искусственном создании или фальсификации органом предварительного расследования доказательств по делу в материалах дела не имеется, не представлены такие сведения и в суд апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Вопреки доводам жалобы адвоката Кима Э.В., суд первой инстанции исследовал все предоставленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные сторонами, в том числе и стороной защиты, ходатайства в порядке, установленном ст.ст. 256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данных о необоснованном отклонении ходатайств судебной коллегией не установлено. Все доводы осужденного и его защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было , оснований для прекращения уголовного дела не имеется .

При назначении Клещенкову Р.А. наказания, суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, в полной мере учел данные о личности осужденного, в том числе отсутствие у него судимостей, семейное и имущественное положение, состояние его здоровья, его возраст, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи,

обстоятельства, смягчающие наказание: оказание помощи отцу и престарелой бабушке, положительные характеристики, раскаяние в содеянном, наличие у Клещенкова Р.А. заболевания сердца

_ отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Проанализировав обстоятельства совершенных деяний,

учитывая данные о личности осужденного, а также характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, суд пришел к правильному выводу о назначении Клещенкову Р.А. наказания в виде лишения свободы, и об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

При этом суд обоснованно совокупность смягчающих обстоятельств признал исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступлений, и назначил наказание по п. "а" ч. 2 ст. 228-1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела.

Окончательное наказание правильно назначено в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы адвоката Кима Э.В., данных о том, что Клещенков Р.А. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления в материалах уголовного дела не имеется, не представлены такие сведения и в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ суд правильно назначил Клещенкову Р.А. местом отбывания наказания исправительную колонию строгого режима.

Судебная коллегия находит назначенное Клещенкову Р.А. наказание справедливым и соразмерным содеянному, отвечающим закрепленным в уголовном законодательстве целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания либо для применения положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, оснований для изменения или отмены приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 01 февраля 2017 года в отношении Клещенкова Романа Андреевича оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи