Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 июня 2017 г. по делу N 10-8559/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего

судьи Мариненко А.И., судей Новикова К.В., Синициной И.О., при секретаре Кондратенко К.А., с участием прокурора Шнахова В.К., адвокатов Саидова Ю.Ш., Галкиной И.В., осужденных Абдурахимова Ф.Х., Мирализода Ф.

рассмотрела в судебном заседании 29 июня 2017 года апелляционные жалобы осужденного Абдурахимова Ф.Х., Мирализода Ф., адвокатов Саидова Ю.Ш., Зинченко А.И., на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 30 января 2017 года, которым

Абдурахимов Ф.Х. , *************, ранее не судимый,

Мирализода Ф., *************, ранее не судимый,

осуждены за совершение двух преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п. "а", "г" УК РФ - к 10 годам лишения свободы за каждое преступление. На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, каждому назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденным исчислен с 30 января 2017 г., зачтено время предварительного содержания их под стражей с 11 февраля 2016 г.

Заслушав доклад судьи Синициной И.О., мнения осужденных Абдурахимова Ф.Х., Мирализода Ф., адвокатов Саидова Ю.Ш., Галкиной И.В., поддержавших доводы жалобы, прокурора Шнахова В.К., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Абдурахимов и Мирализода признаны виновными в том, что совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, организованной группой (два преступления), а именно в том, что неустановленное лицо, являющееся организатором преступной группы, в которую входили Абдурахимов и Мирализода, приобрело наркотическое средство - смесь, содержащую героин массой 12,92 г, передало его Абдурахимову и Мирализода, последний расфасовал наркотическое средство в семь пакетиков, Абдурахимов взял их, чтобы произвести закладку на территории ****, однако был задержан сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение". Также неустановленный соучастник приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую героин, массой 184, 53 г., а также аналогичное наркотическое средство массой 14,61 г., которые передал для последующего сбыта Абдурахимову и Мирализода. Наркотическое средство массой 14,61 г. Мирализода с целью сбыта хранил при себе, а наркотическое средство массой 184, 53 г. они хранили в квартире по месту проживания.

Преступления совершены *** г. в г.****, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах и дополнениях:

- осужденный Абдурахимов просит приговор изменить, смягчить назначенное ему наказание с применением положений ст.64 УК РФ, указывает, что суд неверно квалифицировал его действия, как два преступления, фактически не учел приведенные в приговоре смягчающие обстоятельства, он имеет на иждивении ********, является их единственным кормильцем, преступление совершил, поскольку не мог устроиться на работу, он признал вину и содействовал следствию, раскаялся в содеянном. Миролизода не причастен к совершению преступлений, оказался у него дома случайно, ничего не знал о его деятельности. Оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона, доказательств, что он длительное время занимался сбытом наркотических средств, в материалах дела не имеется, стороной обвинения не представлено прямых доказательств существования организованной группы, в основу приговора необоснованно положены показания свидетелей - сотрудников полиции, они являются заинтересованными лицами, заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами;

- осужденный Мирализода просит приговор изменить, снизить назначенное ему наказание до максимально возможного, указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, постановлен с нарушением норм уголовно-процессуального закона, с обвинительным уклоном, в отношении него не проводилось оперативно-розыскное мероприятие, его невиновность подтверждается показаниями свидетелей стороны обвинения, в его действиях отсутствует состав преступления, доказательства его виновности отсутствуют, допущено нарушение его права на защиту, показания свидетелей противоречивы. Осужденный указывает, что признает наличие в его действиях состава преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ и готов понести наказание за хранение наркотических средств. Понятой К. условно осужден за хранение наркотических средств, понятой П. привлекался к административной ответственности за их употребление, они являются заинтересованными лицами. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника о назначении трассологической экспертизы. Осужденный просит переквалифицировать его действия на ст.228 ч.2 УК РФ и назначить ему наказание с применением особого порядка судебного разбирательства;

- адвокат Саидов Ю.Ш. просит приговор в отношении Мирализода отменить и направить дело на новое рассмотрение или осужденного оправдать, указывает, что вина Мирализода не доказана, оперативно-розыскные мероприятия в отношении него проведены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, показания свидетелей - сотрудников полиции являются недопустимыми доказательствами, их показания совпадают практически слово в слово, они являются лицами, заинтересованными в исходе дела, результатов прослушивания телефонных переговоров стороной обвинения не представлено, понятые, участвовавшие при проведении оперативно-розыскных мероприятий, также являются заинтересованными лицами, употребляющими наркотические средства, один из понятых является условно осужденным. В ходе предъявления Мирализода обвинения, его допросе в качестве обвиняемого и проведении иных следственных действий были допущены существенные нарушения норм УПК РФ. После направления уголовного дела в другой следственный отдел все следственные действия были проведены без переводчика, который участвовал ранее, таким образом, было нарушено право на защиту обвиняемых, в материалах дела не имеется сведений, подтверждающих уведомление консульства Республики Таджикистан о задержании Мирализода, что являлось основанием для возвращения дела прокурору. Были нарушены требования закона, регулирующие порядок назначения и проведения судебных экспертиз, с постановлениями о назначении которых сторона защиты была ознакомлены после их проведения, заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами, в ходатайствах стороны защиты о назначении трассологической экспертизы судом было необоснованно отказано;

- адвокат Зинченко А.И. просит приговор в отношении Абдурахимова изменить, смягчить назначенное ему наказание с применением ст.64 УК РФ, указывает, что судом при назначении наказания не учтено, что Абдурахимов совершил преступление в силу тяжелого материального положения, так как длительное время не мог устроиться на работу, он имеет на иждивении *******, его роль в совершении преступления незначительна, он ранее не судим, признал вину, раскаялся, способствовал раскрытию преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Пермякова К.И. указывает на необоснованность доводов осужденных и адвокатов и просит приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Абдурахимова и Мирализода в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере организованной группой установлена собранными по делу доказательствами, подробное содержание которых изложено в приговоре.

Виновность осужденных подтверждается показаниями свидетелей С.Р.В., К.Д.А., П. Д.А., Л. А. - сотрудников полиции, согласно которым в начале *** г. в ФСКН поступила информация в отношении мужчины, который занимается незаконным сбытом героина путем "закладок" в г.***. По оперативной информации **** г. он должен был выйти на улицу из дома ** подъезд ** по ул.** **** в г.****, чтобы сделать "закладку" героина. Было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение". В указанный день по указанному адресу вышел Абдурахимов, он был задержан, в ходе личного досмотра у него был изъят героин в семи свертках, которые, согласно пояснениям Абдурахимова, он должен был распространить его через тайники-закладки. Затем на основании постановления Московского городского суда было проведено обследование квартиры, где проживал Абдурахимов, там находился Мирализода, у которого при проведении личного досмотра в кармане куртки был обнаружен сверток с героином. В квартире в шкафу была обнаружена сумка с героином, а также были обнаружены электронные весы, с которых были изъяты следы рук.

Виновность осужденного также подтверждается протоколами личного досмотра Абдурахимова и Мирализода, заключениями химических судебных экспертиз, документами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", заключением дактилоскопической экспертизы, из которого следует, что следы рук, изъятых с электронных весов, принадлежат Мирализода, и иными собранными по делу доказательствами.

Совокупность вышеприведенных, а также иных изложенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал основания, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом обоснованно признаны достоверными показания допрошенных по делу свидетелей, которые полностью согласуются не только между собой, но и с иными приведенными в приговоре доказательствами, полностью подтверждающими виновность Абдурахимова и Мирализода в совершении преступлений.

Какой-либо заинтересованности в исходе дела либо причин для оговора осужденного со стороны указанных лиц судом не установлено.

В положенных в основу приговора доказательствах не содержится противоречий, которые могли бы повлиять на обоснованность выводов суда о виновности осужденных в совершении преступлений.

Ходатайства, заявленные сторонами по делу, в том числе ходатайство адвоката о назначении трассологической экспертизы, рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по ним решения обоснованны и надлежащим образом мотивированы.

В соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ каждое из доказательств, в том числе заключения экспертов, оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вопреки доводам осужденных и адвоката, нарушений требований ст.60 УПК РФ, регламентирующих участие понятых, при проведении оперативно-розыскного мероприятии допущено не было.

Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ. Результаты указанного оперативно-розыскного мероприятия представлены в суд в соответствии с Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Согласно материалам уголовного дела, имеющаяся у сотрудников полиции оперативная информация полностью подтвердилась при проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Доводы адвоката о нарушении процессуальных прав обвиняемых в ходе проведении предварительного расследования надлежащим образом были проверены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и обоснованно признаны несостоятельными, выводы суда в приговоре надлежащим образом мотивированы со ссылкой на исследованные материалы уголовного дела.

Предусмотренных ст.237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору у суда не имелось.

Между тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом первой инстанции действия Абдурахимова и Мирализода квалифицированы, как два преступления, предусмотренные ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г УК РФ. Как установлено в ходе судебного разбирательства, у Абдурахимова было изъято наркотическое средство героин массой 12,92 г. - данные действия квалифицированы, как первое преступление, у Миролизода был изъят героин массой 14,61 г., и в квартире по месту их проживания был изъят героин массой 184,53 г. - данные действия квалифицированы, как второе преступление.

Как следует из заключения судебной химической экспертизы, наркотическое средство героин, изъятое у Абдурахимова, у Миролизода и из квартиры ранее могли составлять единую массу.

Согласно ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, либо одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ.

Из фактических обстоятельств дела, установленных судом и признанных доказанными, усматривается, что умысел осужденных, действующих в составе организованной группы, был направлен на незаконный сбыт всех трех наркотических средств, изъятых у них практически одномоментно, в связи с чем квалификация их действий, как двух самостоятельных преступлений, является ошибочной.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Абдурахимова и Мирализода со ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г", 30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г" УК РФ, поскольку они совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере организованной группой - героина массой 12,92 г, 14,6 г., 184,53 г., который был им передан их неустановленным соучастником, и который они хранили при себе и по месту проживания с целью дальнейшего сбыта путем "закладок". Совершение осужденными преступления в составе организованной группы нашло свое полное подтверждение в ходе судебного разбирательства. Как обоснованно указал суд в приговоре, данное обстоятельство подтверждается сплоченностью и устойчивостью состава группы, наличием общего преступного замысла, предварительным планированием преступных действий, четким распределением ролей между участниками группы, наличием организатора. Судом установлено, что организатором группы было неустановленное лицо, которое возложило на себя обязанности по общему руководству деятельностью группы, распределению ролей между участниками, обеспечению их всеми необходимыми средствами для совершения преступления, в том числе наркотическими средствами, предназначенными для дальнейшего сбыта, весами, пакетами для расфасовки, а также обязанности по получению денежных средств за сбытые наркотические средства, распределению прибыли. На Миролизода была возложена обязанность по взвешиванию и расфасовке наркотических средств, а также наблюдение за окружающей обстановкой с целью предупреждения Абдурахимова о возможной опасности. На Абдурахимова была возложены обязанность по распространению расфасованных наркотических средств путем "закладок", а также уведомление организатора преступной группы о местах "закладок".

При назначении наказания осужденным наказания судебная коллегия учитывает положения ст.60 УК РФ, данные о личности Абдурахимова и Мирализода, которые ранее не судимы, смягчающие наказание обстоятельства - длительное содержание осужденных в условиях следственного изолятора, их положительные характеристики, наличие у них на иждивении малолетних детей и родственников, страдающих заболеваниями, признание Абдурахимовым вины и раскаяние в содеянном.

Оснований для применения положений ст.64, 73, 15 ч.6 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389-13,389-20,389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 30 января 2017 года в отношении

Абдурахимова Ф.Х. и Мирализода Ф. изменить: переквалифицировать их действия со ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г", 30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г" УК РФ на ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.4 п.п. "а", "г" УК РФ, по которой назначить каждому наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить указание о назначении Абдурахимову Ф.Х. и Мирализода Ф. наказания на основании ст. 69 ч.3 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Абдурахимова Ф.Х. удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного Мирализода Ф., адвокатов Саидова Ю.Ш., Зинченко А.И. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: