Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 июля 2017 г. по делу N 10-9790/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Боевой Н.А., Ткачука Н.Н.,

при секретаре Бурой М.С.,

с участием:

прокуроров апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Юсуповой Ф.А., Уварова В.В.,

потерпевшей Ивановой Н.Ю.,

адвоката Федоровой Е.Г., предоставившей удостоверение N 3939 и ордер N 23/17 от 26 июня 2017 года,

осужденного Кушхабиева В.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Субботина Д.Ю., Дюбиной И.В. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 22 ноября 2016 года, которым

Кушхабиев *, ****,

осужден по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию:

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей И.) в виде лишения свободы сроком на 3 года,

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевших Л., Х.) в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Кушхабиеву В.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Кушхабиеву В.С. в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания осужденному Кушхабиеву В.С. исчислен с 22 ноября 2016 года, в срок отбытия наказания зачтено время его нахождения под стражей с 17 декабря 2015 года по 21 ноября 2016 года.

Гражданский иск потерпевшей Ивановой Н.Ю. о возмещении имущественного ущерба удовлетворен, постановленовзыскать с Кушхабиева В.С. в пользу Ивановой Н.Ю. в счет возмещения причиненного материального ущерба 5475000 рублей.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

выслушав доклад судьи Боевой Н.А., заслушав адвоката Федорову Е.Г., осужденного Кушхабиева В.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Юсуповой Ф.А., потерпевшей И., возражавших против удовлетворения апелляционных жалоб, просивших оставить приговор суда без изменения, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кушхабиев В.С. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Кушхабиев В.С путем обмана и злоупотребления доверием И. завладел принадлежащими ей денежными средствами на общую сумму 5475000 рублей и распорядился ими по своему усмотрению, причинив Ивановой Н.Ю. материальный ущерб в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Он же, Кушхабиев В.С., признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Кушхабиев В.С. путем обмана и злоупотребления доверием Х. и Л. завладел принадлежащими им денежными средствами: Х. - в размере 4000000 рублей, Л. - в размере 1296674 рублей, и распорядился ими по своему усмотрению, причинив Х. и Лесных М.В. каждому материальный ущерб в особо крупном размере.

Преступление совершено в г. Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Кушхабиев В.С. в судебном заседании виновным себя в совершении инкриминируемых преступлений не признал, по эпизоду с потерпевшей И. показал, что 1800000 рублей взял у И. для приобретению ею жилья, и 80000 рублей - в долг, от долговых обязательств не отказывается, умысла на хищение денежных средств И. у него не было, как и не было умысла обманывать потерпевшую. По эпизоду с потерпевшими Л., Х. осужденный показал, что денежные средства потерпевших он не похищал и брал их на необходимые нужды, о которых им говорил, действительно помогал им выиграть тендер, ООО "*" не выиграло тендер по объективным причинам.

Не согласившись с приговором суда адвокатами Субботиным Д.Ю., Дюбиной И.В. поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе адвокат Субботин Д.Ю. просит приговор суда отменить, вынести в отношении Кушхабиева В.С. оправдательный приговор, ссылаясь на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Действий Кушхабиева В.С. не были направлены на хищение денежных средств у потерпевших, Кушхабиев В.С. показал, что действительно брал у Ивановой Н.Ю. денежные средства, но в гораздо меньшем объеме. В материалах дела имеются сведения о том, что Иванова Н.Ю. брала кредиты, но отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие факт передачи денег Кушхабиеву В.С. Материалы дела не содержат документов, достоверно подтверждающих общий размер денежных средств, переданных Ивановой Н.Ю. Кушхабиеву В.С. По данному вопросу потерпевшая давала противоречивые показания. Также адвокат обращает внимание, что результаты фоноскопической экспертизы неоднозначны, сравнительный материал, представленный на экспертизу, был низкого качества, образцы голоса были получены с нарушением процессуального порядка. Что касается второго эпизода, то Кушхабиев В.С. согласно расписки получил от Л. и брата Хабибова Р.А. - Хабибова А.А. денежные средства на личные нужды. Помощь в организации процесса участия ООО "*" в конкурсе оказывал по-дружески на безвозмездной основе. Кушхабиев В.С. подтвердил, что у него имеются финансовые обязательства перед Лесных М.В. и братом Хабибова Р.А. - Хабибовым А.А. по расписке, денежных средств у Хабибова Р.А. он не брал. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что денежные средства принадлежат Хабибову Р.А, а не его брату.

В апелляционной жалобе адвокат Дюбина И.В. просит приговор отменить, вынести в отношении Кушхабиева В.С. оправдательный приговор, приводя при этом доводы аналогичные доводам, изложенным в апелляционной жалобе адвоката Субботина Д.Ю.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Кушхабиева В.С. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

показаниями потерпевшей Ивановой Н.Ю., из которых следует, что на момент знакомства Кушхабиев В.С. представился ей Кукиным В.С. Потом узнал о ее планах покупки квартиры. Вечером 6.10.2013 года на предложение Кушхабиева В.С. помочь в приобретении квартиры, она согласилась. Кушхабиев В.С. пообещал по своим личным связям оказать содействие в приобретении квартиры в строящемся доме по адресу: г. Москва, пр-т Вернадского, вл. 32-33, так как, с его слов, он участвовал в долевом строительстве данного дома, и располагал там жилыми площадями на продажу. В период с октября по конец декабря 2013 года она неоднократно встречалась с Кушхабиевым В.С. и передала ему денежные средства для приобретения квартиры на общую сумму 5475000 рублей. Все денежные средства Кушхабиеву В.С. передавались лично в руки, без расписок и подтверждающих документов. Данные денежные средства были взяты ею в кредит в банке, в долг у знакомых и родственников, часть денег были ее личными сбережениями;

показаниями потерпевших Л., Х., из которых следует, что в январе 2015 года Кушхабиев В.С. предложил оказать помощь по принятию участия в открытом тендере на право заключения государственного контракта на выполнение остатков подрядных работ по строительству объектов "Подземный пешеходный переход" через Коломенский проезд в районе д.16, напротив школы N490, пообещал ему, как представителю ООО "*", победу в указанном тендере, поскольку он непосредственно является сотрудником администрации президента и курирует вопросы градостроительства в г. Москве. За свои услуги по гарантированному обеспечению победы в данном конкурсе Кушхабиев В.С. первоначально попросил передать 20000 долларов США, на что Л. согласился, обсудив это с Х. и Х. 16.01.2015 года Л. встретился с Кушхабиевым В.С. на стоянке около гостиницы "*", где передал Кушхабиеву В.С. 20000 долларов США, которые принадлежали лично ему. 20.01.2015 года Л., Х. и Х. встретились с Кушхабиевым В.С. который сообщил, что для привлечения дополнительных ресурсов ему необходимо передать 4800000 рублей, однако по знакомству он может это сделать и за 4000000 рублей, что их устроило. Х. передал Кушхабиеву В.С. денежные средства в размере 2000000 рублей, и Кушхабиев В.С. сразу написал расписку о том, что принял от них 2000000 рублей, а также указал в расписке о ранее переданных 20000 долларов США. 5.02.2015 года на сайте государственных закупок они увидели официальные результаты, согласно данных их компания проиграла тендер. Они попросили Кушхабиева В.С., согласно предварительной договоренности, вернуть в полном объеме переданные ему ранее денежные средства. Впоследствии Кушхабиев В.С. указал, что следует написать несогласие с результатами тендера и что результаты тендера будут пересмотрены в их сторону. На следующий день в присутствии Л., Х., и Х., Кушхабиеву В.С. была передана оставшаяся сумма в размере 2000000 рублей. Кушхабиев В.С. написал им расписку о том, что получил 4000000 рублей от Х. и 20000 долларов США от него. По настоящее время Кушхабиев В.С. денежные средства не вернул, тендер был проигран;

показаниями свидетеля М., из которых следует, что примерно в конце 2013 года Иванова Н.Ю. обратилась к нему с просьбой занять денежные средства. Он передал ей 200000 рублей, о чем И. написала расписку. Впоследствии И. рассказала о том, что денежные средства ей нужны были на покупку квартиры, что она взяла много кредитов для покупки, ей должен был помочь ее знакомый человек, который получил от нее 5500000 рублей;

показаниями свидетеля В., из которых следует, что по май 2015 года она работала в ГБУ "*" в должности делопроизводителя сектора приема и отправки корреспонденции Управления по работе с документами. Кушхабиев В.С. периодически приходил к ней на работу. Примерно в конце января - начале февраля 2015 года Кушхабиев В.С. вновь приехал к ней и попросил принять у представителей ООО "*" письмо в адрес руководителя Департамента конкурентной политики г. Москвы, вне очереди, при этом он попросил выйти лично к ним для солидности. Она вышла, в коридоре стояли представители ООО "*", взяла у них пакет документов и зашла обратно в кабинет, где сразу сняла копию с сопроводительного письма и поставила им отметку о принятии. Спустя некоторое время Кушхабиев В.С. приехал и попросил позвонить представителям ООО "*" и сообщить номер, который был присвоен их письму, что она и сделал. В другой день Кушхабиев В.С. приехал и попросил также позвонить сотрудникам ООО "*" и сообщить исполнителя по их заявлению, и она также звонила;

показаниями свидетеля Р., из которых следует, что Кушхабиев В.С. познакомил ее с И. Между Кушхабиевым В.С. и Ивановой Н.Ю. были какие-то деловые отношения. По просьбе Кушхабиева Р.В. она оформляла на себя автомобиль "*" за наличные денежные средства. В последующем Кушхабиев В.С. неоднократно обращался с подобными просьбами, машины все, которые он приобретал на ее имя, были дорогие. За оформление автомобилей Кушхабиев В.С. всегда благодарил, чаще денежными средствами;

з аявлением Ивановой Н.Ю., согласно которому она просит принять меры в отношении Кушхабиева В.С., который в период времени с октября 2013 года по декабрь 2013 года обманным путем завладел ее денежными средствами на общую сумму 5475000 рублей;

протоколом осмотра предметов от 20 января 2016 года, в ходе которого осмотрены: к редитный договор N00149/15/00473-13 от 25 октября 2013 года, заключенный между ОАО АКБ "*" и И., приложение N 1 к кредитному договору N00149/15/00473-13 от 25 октября 2013 года, приложение N2 к кредитному договору N00149/15/00473-13 от 25 октября 2013, приложение N 3 к кредитному договору N00149/15/00473-13 от 25 октября 2013 года, расходный кассовый ордер N*от 26.10.2015, согласно которого И. получила 410000 рублей, расходный кассовый ордер N2817 от 25.10.2015, согласно которого И. получила денежные средства в сумме 1700000 рублей в ОАО "АКБ "*", заявление на кредит от И. от 8.10.2013 на сумму 1500000 рублей в ЗАО "*", график платежей NPL20168457131010, расходный кассовый ордер N2, на сумму 590000 рублей, расходный кассовый ордер N1 на сумму 590000 рублей, расходный кассовый ордер N 6 на сумму 200000 рублей, выписку по счету клиента И. на 11 листах;

протоколом выемки, в ходе которого потерпевшая И. добровольно выдала флеш - носитель с аудиозаписями;

заключением эксперта N 12/5 от 29 марта 2016 года, согласно выводам которого реплики лица, обозначенные во вновь установленных текстах * как "М", в файлах с номерами "08 апреля 2014 года *). m 4 a , Новая запись 19 (*) . m 4 a , Новая запись 45 (*) . m 4 a , Новая запись 98 (*) . m 4 a , Новая запись 101(*) . m 4 a , Новая запись 94(*) . m 4 a , записанных на флеш -носитель", вероятно, принадлежат Кушхабиеву В.С.;

протоколом осмотра предметов и прослушивания фонограммы от 4 декабря 2015 года, в ходе которого осмотрены графические файлы с изображением строящегося здания с разных ракурсов, а также прослушаны аудиофайлы , на которых зафиксированы разговоры между мужчиной, предположительно Кушхабиевым В.С. и женщиной, предположительно И., в ходе которых Иванова Н.Ю. просит вернуть ее денежные средства в размере 5,5 миллионов рублей, Кушхабиев В.С. уклоняется от встреч, систематически отключая телефоны, при этом в ходе состоявшихся разговоров, уверяет И. о наличии у него документов на квартиру, а впоследствии и о готовности вернуть И. денежные средства;

протоколом обыска от 17 декабря 2015 года, согласно которому в жилище Кушхабиева В.С. были изъяты конверт с надписью: "И", в нем документы на имя И.: копия паспорта, копия свидетельства N * о регистрации по месту пребывания, справка с места работы, копия страхового свидетельства государственного пенсионного страхования, копия свидетельства серии * N * о постановке на учет в налоговом органе физического лица по месту жительства на территории РФ;

протоколом осмотра предметов от 30 марта 2016 года, в ходе которого осмотрены, изъятые в ходе обыска в жилище Кушхабиева В.С. документы;

ответом из Казенного предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" от 2.12.2015 N КПУГС - 2- 16511, согласно которого Кушхабиев В.С. договорных отношений по купле - продаже объектов и участию в долевом строительстве с данной организацией не имеет;

заявлением Х., в котором он просит принять меры в отношении Кушхабиева В.С., который путем злоупотребления доверием похитил принадлежащие ему денежные средства в размере 4000000 рублей, причинив своими действиями ущерб в особо крупном размере;

заявлением Л., в котором он просит принять меры в отношении Кушхабиева В.С., который путем злоупотребления доверием и обмана похитил его денежные средства в размере 20000 долларов США;

протоколом осмотра предметов от 26 апреля 2016 года, в ходе которого осмотрены: письмо ООО "*" к заместителю мэра г. Москвы в Правительстве Москвы по вопросам градостроительной политики и строительства Х от 23.01.2015 о разрешении на участие в тендере N*, копия расписки от имени Кушхабиева В.С. об имеющихся обязательствах перед Х. и Л., письмо ООО "*" к руководителю Департамента конкурентной политике г. Москвы Г.В. Д. от 09.02.2015 о пересмотре результатов решение тендерного комитента по участи в тендере N*, иными доказательствами, указанными в приговоре.

Суд первой инстанции в соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина Кушхабиева В.С. в совершении преступлений полностью нашла свое подтверждение, приведенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Суд оценил все исследованные в судебном заседании доказательства как каждое в отдельности, так и в совокупности, указав, по какой причине доверяет одним доказательствам, и отвергает другие.

Показаниям потерпевших И., Л., Х., свидетелей Мартынова П.С., В., Р. и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного Кушхабиева В.С.

Суд обоснованно признал достоверными показания потерпевших и свидетелей, из которых следует, что осужденный Кушхабиев В.С. совершил инкриминируемые ему преступления, поскольку данные показания являются последовательными, по сути непротиворечивыми, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора.

Причин для оговора осужденного потерпевшими и свидетелями судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности.

Судом дана надлежащая оценка также показаниям осужденного Кушхабиева В.С., с которой судебная коллегия соглашается.

Суд обоснованно отверг показания осужденного Кушхабиева В.С. о том, что в его действиях отсутствует корыстный мотив и умысел на незаконное завладение денежными средствами И., что в действительности с целью оказания помощи в приобретении квартиры он взял у потерпевшей 1800000 рублей, а также 80000 рублей в долг, и от возврата потерпевшей денежных средств в размере 1880000 рублей не отказывался. В опровержение версии осужденного суд обоснованно сослался на показания потерпевшей И., протокол осмотра предметов, в ходе которого были осмотрены документы по получению потерпевшей кредитов в банках, протокол осмотра предметов и прослушивания фонограммы от 4 декабря 2015 года, заключение эксперта N 12/5.

Доводы осужденного и защиты о том, что материалы дела не содержат доказательств, которые достоверно подтверждали бы общий размере денежных средств полученных Кушхабиевым В.С. от И. были проверены при рассмотрении дела судом первой инстанции, выводы суда в указанной части надлежаще мотивированы, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не усматривает, поскольку данные доводы опровергаются показаниями потерпевшей И., которая давала подробные показания об общем размере похищенных у нее денежных средств. Оснований сомневаться в объективности и достоверности показаний потерпевшей суд не усмотрел по мотивам, изложенным в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается. Показания потерпевшей И. подтверждаются имеющимися в деле кредитными договорами, оформленными на имя потерпевшей с приложениями, а также показаниями свидетеля Мартынова П.С., из которых следует, что потерпевшая брала у него в долг денежные деньги на приобретение квартиры через своего знакомого.

Версия осужденного и защиты о том, что денежные средства у Л., Х. он занимал на личные нужды, помощь потерпевшим в достижении победы в тендере оказывал на безвозмездной основе, исследовалась судом первой инстанции и опровергается исследованными доказательствами, в частности из показаний потерпевших Л. и Х. следует, что денежные средства передавались ими Кушхабиеву В.С. именно для победы в тендере. При этом Л. настаивал на том, что Кушхабиев В.С. из 20000 долларов США не отдал ему ничего, Х. настаивал на то, что 4000000 рублей, переданные Кушхабиеву В.С. принадлежат ему, расписка была написана на имя его брата, поскольку денежные средства передавались Кушхабиеву В.С. его братом, что подтверждено также показаниями потерпевшего Л. Оснований сомневаться в объективности и достоверности показаний потерпевших Л., Х. суд не усмотрел по мотивам, изложенным в приговоре, с чем судебная коллегия согласна.

Кроме того, судом первой инстанции дана оценка показаниям свидетеля защиты - супруги осужденного Кушхабиевой Л.М., о том, что ее супруг занимал у Л. денежные средства, в какой сумме ей неизвестно, она только знает, что 3000 долларов США из суммы долга Л. забрал, а насчет остальной суммы долга Л. супругу сказал, что супруг может отдать деньги, когда сможет. Денежные средства занимал на лечение зубов и сердца. Мотивы, по которым суд отверг показания указанного свидетеля, в приговоре приведены, с которыми судебная коллегия соглашается.

Экспертиза по настоящему уголовному делу проведена компетентным лицом, соответствует требованиям закона, заключение эксперта оформлено надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертизы являются научно обоснованными. Оснований ставить под сомнение изложенные в акте экспертизы выводы не имеется. Вопреки доводам апелляционных жалоб, нарушений при производстве экспертизы допущено не было, что подтверждается также и показаниями эксперта М.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Кушхабиева В.С. в совершении преступлений и правильно квалифицировал его действия: по эпизоду в отношении И. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, по эпизоду в отношении Л., Х. по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Квалифицирующий признак мошенничества "в особо крупном размере" по двум эпизодам также обоснованно вменен, поскольку сумма похищенных денежных средств у И. составляет 5475000 рублей, у Л. - 1296674 рублей (20000 долларов США по курсу ЦБ РФ по состоянию на 16 января 2015 года), у Х. - 4000000 рублей, что по каждому преступлению превышает 1000000 рублей.

При этом судом правильно определена по двум эпизодам форма совершения мошенничества, а именно путем обмана и злоупотребления доверием.

Наказание Кушхабиеву В.С. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о личности осужденных, смягчающего обстоятельства - наличие на иждивении престарелой больной матери, отсутствии отягчающих обстоятельств, по своему виду и размеру является справедливым.

Принцип назначения окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ судом соблюден.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления Кушхабиева В.С. без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему ст. 73 УК РФ, исходя при этом из обстоятельств дела и личности осужденного.

Гражданские иски рассмотрены в соответствии с нормами законодательства.

Оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по данному уголовному делу не установлено.

С учетом вышеизложенного, оснований для отмены или изменения приговора в отношении Кушхабиева В.С. судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда города Москвы от 22 ноября 2016 года в отношении К. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Субботина Д.Ю., Дюбиной И.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: