Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 августа 2017 г. по делу N 10-9922/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А.,

судей Пасюнина Ю.А., Ткачука Н.Н.,

с участием прокурора апелляционного уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Мусолиной Е.А.,

осужденного Евликова А.В.,

адвоката Копотева В.А., представившего удостоверение и ордер,

при секретарях Бурой М.С., Бунеевой И.В.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Прокопенко Е.Н. и апелляционную жалобу адвоката Копотева А.В.

на приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 03 февраля 2017 года

в отношении

Евликова А.В. , ранее не судимого,

осужденного по ч. 3 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 04 (четыре) года, со штрафом в размере 400 000 (четыреста тысяч) рублей 00 копеек в доход федерального бюджета, с лишением права занимать должности на государственной гражданской службе на срок 03 (три) года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Евликову А.В. наказание в виде лишения свободы признано считать условным с испытательным сроком в течение 04 (четырех) лет.

На Евликова А.В. возложена обязанность в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться для регистрации с периодичностью, установленной данным органом.

Мера пресечения Евликову А.В. в виде домашнего ареста отменена.

Зачтено в срок отбывания наказания Евликова А.В. время нахождения его под стражей с 28 по 29 октября 2016 года и срок нахождения под домашним арестом с 29 октября 2016 года по 03 февраля 2017 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А., выслушав объяснения осужденного Евликова А.В. и адвоката Копотева В.А. по доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, мнение прокурора Мусолиной Е.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Евликов А.В. признан виновным в получении взятки, то есть получении должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение незаконных действий и бездействия в пользу представляемых взяткодателем лиц, при этом указанные действия входили в должностные полномочия указанного лица и в силу своего должностного положения оно могло способствовать указанным действиям и бездействию, а равно за попустительство по службе.

Согласно приговору, Евликов А.В., работая в должности заведующего сектором по вопросам экономики, потребительского рынка и услуг, науки, промышленности и малому предпринимательству управы " ... " г. Москвы, являющейся территориальным органом исполнительной власти города Москвы, на которую он был назначен приказом главы управы " ... " г. Москвы N 54-К от 08.04.2014, а также на основании служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы города Москвы и замещения должности государственной гражданской службы города Москвы N 64 от 08.04.2014, дополнительного соглашения N 3 от 30.04.2015 к служебному контракту от 08.04.2014 N 64, осуществляя свою трудовую деятельность в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Федеральными законами Российской Федерации, указами Президента Российской Федерации, Уставом города Москвы, законами города Москвы, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства города Москвы, указами и распоряжениями Мэра города Москвы, заместителей Мэра города Москвы в правительстве Москвы, а также Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", Законами города Москвы от 26.01.2005 N 3 "О государственной гражданской службе города Москвы", Федеральным законом от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции", Указом Президента Российской Федерации от 12.08.2002 N 885 "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих", Федеральным Законом Российской Федерации от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", Постановлением Правительства города Москвы от 24.02.2010 N 157-ПП "О полномочиях территориальных органов исполнительной власти города Москвы", кодексом этики и служебного поведения государственных гражданских служащих управы " ... " Москвы, Правилами трудового распорядка управы " ... " Москвы, Положением о Секторе по вопросам торговли и услуг " ... " Москвы, а также должностным регламентом государственного гражданского служащего города Москвы, замещающего должность государственной гражданской службы города Москвы - заведующего Сектором по вопросам торговли и услуг Управы " ... " города Москвы от 01.06.2015, являясь государственным гражданским служащим города Москвы, наделенным в силу занимаемой им должности кругом обязанностей и прав, осуществляя непосредственное руководство сектором, обладающий правом размещения на территории округа, на конкурсной основе в соответствии с утвержденной префектом Юго-Восточного административного округа г. Москвы дислокацией предприятия мелкорозничной торговли; правом организации работы по пресечению фактов и ликвидации несанкционированной торговли; правом организации работы по выявлению нарушений на объектах торговли, в том числе рынках, расположенных на территории района; обеспечения незамедлительного уведомления уполномоченных органов о выявлении нарушений и осуществления контроля принятых уполномоченных органами мер по устранению нарушений. Согласно распоряжению исполняющего обязанности главы управы " ... " г. Москвы N 83 от 22.09.2014, наделенный полномочиями в рамках реализации Закона г. Москвы N 45 от 21.11.2007 (далее КоАП г. Москвы), по составлению административных протоколов по ст. 11.13 КоАП г. Москвы, входящий в состав мобильной группы по пресечению и ликвидации несанкционированной торговли на территории " ... ", наделенный правами самостоятельно принимать управленческие и иные решения, то есть, являясь должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции, Евликов А.В. решилиспользовать свои служебные полномочия и должностное положение в целях личного обогащения путем систематического получения денег в качестве взятки от Ж., работающего администратором в " ... ", представляющего интересы указанного индивидуального предпринимателя на основании доверенности N 1/2016 от 01.07.2016 за совершение незаконных действий и бездействия в пользу " ... "., которые входили в его должностные полномочия и способствование таким действиям и бездействию, а также осуществление попустительства по службе в деятельности " ... " на территории " ... " г. Москвы.

Евликов А.В. не позднее 02.08.2016, находясь в здании управы " ... " г. Москвы по адресу: " ... ", осуществил прием ранее незнакомого ему Ж., обратившемуся к нему с целью оформления и предоставления документации для получения " ... " разрешения на осуществление розничной торговли горячими напитками из нестационарного объекта, а именно, с автомобиля на территории " ... " г. Москвы. После чего Евликов А.В., из корыстной заинтересованности, в указанный период времени, в связи с занимаемым им должностным положением и полномочиями, осознавая, что деятельность " ... " по осуществлению розничной торговли горячими напитками на территории г. Москвы, является несанкционированной и незаконной, противоречит требованиям постановления Правительства г. Москвы N 26 от 03.02.2011 "О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, и влечет привлечение к административной ответственности по ст. 11.13 КоАП г. Москвы, имея преступный умысел, направленный на систематическое получение денег в качестве взятки от Ж., сообщил последнему, что профилактика, выявление, фиксация фактов нарушения административного законодательства г. Москвы осуществления торговой деятельности, оказание услуг вне специально отведенных для этого мест, входит в круг его полномочий, и предложил Ж. не препятствовать деятельности " ... " на территории " ... " г. Москвы, не составлять протоколы о совершении административных правонарушений по ст. 11.13 КоАП г. Москвы, то есть оказывать попустительство по службе в отношении деятельности указанного ИП на территории " ... " г. Москвы, в том числе не проводить проверки в местах осуществления незаконной деятельности ИП, их дальнейшее непривлечение к административной ответственности, предупреждать о планировании и проведении проверок иными должностными лицами, совершать указанные незаконные действия и бездействие в пользу представляемых Ж. интересов " ... "., способствовать таким действиям и бездействию в обмен на взятку в виде ежемесячной передачи денежных средств в сумме 20 000 рублей. Жибоедов А.Г. на незаконные требования Евликова А.В. согласился.

Продолжая реализацию своего умысла, Евликов А.В., действуя из корыстной заинтересованности, 02.08.2016, находясь в здании управы " ... " г. Москвы по адресу: " ... ", лично получил от Ж. денежные средства в размере 20 000 рублей в качестве взятки за совершение незаконных действий и бездействие в пользу " ... " за способствование таким действиям и бездействию, а также за осуществление своего общего покровительства и попустительства по службе в деятельности " ... "

12.09.2016, продолжая реализацию своего умысла, Евликов А.В., действуя из корыстной заинтересованности не позднее 17 час. 50 мин., находясь в здании управы " ... " г. Москвы по адресу: " ... " лично получил от Ж., действующего в рамках оперативно - розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", проводимого сотрудниками ОЭБ и ПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве, денежные средства в размере 20 000 рублей в качестве взятки за совершение незаконных действий и бездействия в пользу " ... ", которые входили в его должностные полномочия и способствование таким действиям и бездействию, а также осуществление попустительства по службе в деятельности " ... " на территории " ... " г. Москвы.

Таким образом, общая сумма денежных средств в период с 02.08.2016 по 17 час. 50 мин. 12.09.2016 в качестве взятки от Ж. за совершение незаконных действий и бездействия в пользу " ... ", которые входили в его должностные полномочия и способствование таким действиям и бездействию, а также осуществление попустительства по службе в деятельности " ... " составила 40 000 рублей, то есть в значительном размере.

В судебном заседании Евликов А.В. вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая, правильность квалификации содеянного, доказанность вины осужденного, считает, что приговор суда подлежит отмене, в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания, неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов. При этом, ссылаясь на разъяснения ВС РФ, автор представления отмечает, что если суд назначает наказание в виде штрафа, то в резолютивной части приговора следует указывать способ исчисления штрафа и сумму штрафа в денежном выражении. Однако судом в резолютивной части приговора указано лишь денежное выражение суммы штрафа, при этом кратность суммы взятки, определяемая сумму штрафа согласно санкции ч.3 ст.290 УК РФ, судом не отражена. Кроме того, в случае назначения наказания в виде лишения права занимать определенные должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, суду необходимо указывать не конкретную должность, а определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий), таковое требование судом не выполнено. Так, судом, при назначении в качестве дополнительного наказания лишение права занимать должности не указан круг должностей, на который распространяется запрещение, определенный конкретными признаками, в данном случае должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий.

В нарушение требований ст. ст. 71, 72 УК РФ, судом зачтено в срок отбывания наказания в виде условного лишения свободы срок нахождения под домашним арестом.

При разрешении судьбы вещественных доказательств судом определено, денежные средства в размере 20.000 рублей (4 купюры номиналом 5.000 рублей), принадлежащих Ж, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СУ по ЮВА ГСУ СК России по г. Москве - оставить последнему по принадлежности. При этом последним указан орган СК, однако, указанное вещественное доказательство принадлежит Ж.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом учтено в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Евликова А.В. различных заболеваний, однако в ходе предварительного следствия, приобщены медицинские документы о наличии заболевания позвоночника, об иных заболеваниях в судебном заседании не заявлено. Таким образом, указанное смягчающее обстоятельство подлежит исключению. Данное обстоятельство, в том числе, послужило основанием назначения Евликову А.В. наказания не связанного с лишением свободы, что противоречит принципу назначения уголовного судопроизводства. Евликовым А.В. совершено умышленное преступление коррупционной направленности, относящееся к категории тяжких, являющееся преступлением против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, то есть дискредитирующих указанную власть перед обществом. Несмотря на указанные обстоятельства, судом назначено Евликову А.В. чрезмерно мягкое наказание. Ставится вопрос об отмене приговора и постановлении нового обвинительного приговора, которым следует признать Евликова А.В. виновным в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.290 УК РФ и назначить ему наказание в виде 5 лет лишения свободы, со штрафом в размере 20-ти кратной суммы взятки в сумме 800.000 рублей в доход государства, с лишением права занимать должности государственной гражданской службы связанные с выполнением организационно-распорядительных полномочий сроком на 2 года, с отбыванием наказания исправительной колонии общего режима. Исключить неверно учтенное смягчающее обстоятельство, что Евликов А.В. страдает различными заболеваниями. Учесть при назначении наказания Евликову в качестве смягчающего обстоятельства наличие хронического заболевания. Исключить указание о зачете в срок отбывания наказания в виде условного лишения свободы срок нахождения под домашним арестом. Разрешить судьбу вещественных доказательств, денежных средств, в размере 20.000 рублей (4 купюры номиналом 5.000 рублей), принадлежащих Ж., хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СУ по ЮВА ГСУ СК России по г. Москве - вернуть Ж. по принадлежности.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Копотев В.А. указывает на несостоятельность доводов апелляционного представления и просит приговор отменить по доводам апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе

адвокат Копотев В.А. с читает приговор незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. Автор жалобы указывает, что суд счел установленным, что Евликов А.В. получил взятку в виде денег, в значительном размере за совершение незаконных действий и бездействие в пользу представляемых взяткодателем лиц, а равно за попустительство по службе. Однако выводы суда о виновности Евликова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного разбирательства. Выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел ряд обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы. Защита считает, что в отношении Евликова А.В. должен быть постановленоправдательный приговор, поскольку не установлено событие преступления. Обвинение Евликова А.В. основывается на показаниях свидетеля Ж. о передаче им ЕвликовуА.В. в качестве взятки денежных средств в размере 20000 руб. - 02.08.2016 и 20000 руб. - 12.09.2016, а также на результатах оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", нашедших отражение в протоколе осмотра места происшествия от 12.09.2016 и фиксирующего факта обнаружения денежных средств в сумме 20000 рублей в служебном кабинете Евликова А.В. Между тем, Евликов А.В. вину в получении взятки не признал. Каких-либо денег от Ж. он не требовал и не получал. Утверждение Ж. о передаче ему денег в качестве взятки является клеветой. Следственные действия проведены с нарушением требований уголовно-процессуального закона; в осмотре кабинета, помимо двух понятых, принимало участие не менее восьми оперативных сотрудников, некоторые из них покидали помещение кабинета в ходе его осмотра и отсутствовали около 20 минут, а после их возвращения вновь был произведен осмотр служебного кабинета и обнаружены денежные средства. В протоколе осмотра места происшествия указаны не все сотрудники полиции, принимавшие участие в осмотре служебного кабинета Евликова А.В., не отражено, что Евликов А.В. подвергался личному досмотру, не отмечено, что осмотр прерывался. Далее адвокат приводит показания свидетелей Ц., М., К., Е. и М. об обстоятельствах производства оперативно-розыскного мероприятия, осмотра помещений, дает анализ доказательствам, указывает, что объективных данных позволяющих считать показания свидетелей К., Ш., Е., М., К., М., О. и Ц. недостоверными, судом не получено. Вывод суда о недостоверности показаний свидетелей Е., М., К., М. со ссылкой на их заинтересованность в исходе дела, которая обусловлена желанием помочь бывшему сослуживцу Евликову, избежать уголовной ответственности, несостоятелен. С уд должен был исключить протокол осмотра места происшествия от 12.09.2016 из числа допустимых доказательств по делу, поскольку он не соответствует требованиям, установленным УПК РФ. Признание протокола осмотра места происшествия от 12.09.2016 недопустимым доказательством лишает обвинение предмета взятки, а, следовательно, свидетельствует об отсутствии события преступления. В случае признания протокола недопустимым доказательством, результаты осмотра, зафиксированные в нем, не могут быть восполнены путем свидетельских показаний. Судом не установлено событие преступления, поскольку остаются неустранимые сомнения в том, что денежные средства "обнаруженные" в служебном кабинете Евликова А.В., появились там, в результате передачи их ему Ж. В судебном заседании установлено, что в отсутствие Евликова А.В. в его служебный кабинет имелся свободный доступ посторонних лиц, в том числе, неустановленных сотрудников полиции в период проведения оперативно-розыскного мероприятия 12.09.2016. Ничтожно также и доказательственное значение фонограмм, содержащихся в аудиофайлах на компакт-дисках CD - Rom , которыми суд в приговоре обосновывает свой вывод о виновности Евликова А.В. Содержание фонограмм не позволяет утверждать, что Евликов А.В. требовал и получал от Ж. взятку. Кроме того, по делу фоноскопическая экспертиза не проведена. Просит приговор отменить, постановить оправдательный приговор.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Евликова А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

Так, в обоснование вывода о виновности Евликова А.В. в указанном преступлении, приведены показания:

свидетеля К. о том, что с 2011 года он является индивидуальным предпринимателем "" ... "". Сферой деятельности ИП является торговля кофе из специально оборудованной автомашины, в местах с затруднением движения автомобилей (продажа кофе осуществляется в "пробках"). Какой-либо разрешительной документации на торговлю кофе вышеописанным образом в государственных учреждениях он не получал и не оформлял. В указанном ИП в должности администратора также осуществляет трудовую деятельность Ж. В один из дней августа 2016 года, он захотел попробовать осуществлять продажу кофе вышеописанным способом около торгового центра под названием "3 D ", расположенного по адресу: " ... ". Ему стало известно, что в территориальных управах г. Москвы возможно получение разрешительной документации для продажи кофе на дорогах. Для чего, он попросил Ж. заняться этим вопросом и обратиться в Управу " ... " г. Москвы для получения информации о предоставлении необходимых документов для получения разрешения. Ж. согласился и в один из дней августа 2016 года обратился в вышеуказанную управу. После посещения Управы Ж. ему сообщил, что в ходе разговора с заведующим сектором по вопросам торговли и услуг вышеуказанной управы Евликовым А.В., последний заявил, что для осуществления торговли кофе на проезжей части по вышеуказанному адресу необходимо передавать Евликову А.В. ежемесячно денежные средства в размере 20 000 рублей в качестве взятки. При этом Евликов А.В. сообщил Ж., что такая торговля является незаконной, но он готов "закрывать на это глаза", не осуществлять какие-либо проверки и не привлекать к административной ответственности. Ж. согласился на условия Евликова А.В. В этой связи, они решили обратиться в полицию с заявлением;

свидетеля Ж., подтвержденные в ходе очной ставки с Евликовым А.В., о том, что он работает в ИП " ... " на должности администратора. В один из дней в начале августа 2016 года К. захотел попробовать осуществлять продажу кофе около торгового центра "3D", расположенного по адресу: " ... ". Для этого К. попросил его обратиться к должностным лицам в управу " ... " г. Москвы для получения информации о предоставлении необходимых документов для получения разрешения указанной торговли. В один из дней августа 2016 года, он пошел в управу " ... " г. Москвы, где обратился к заведующему сектором торговли и услуг " ... " г. Москвы Евликову А.В., у которого поинтересовался о возможности получения разрешительной документации для указанной торговли. Евликов А.В. сообщил ему, что такая торговля является незаконной и разрешение получить невозможно, но он готов "закрыть глаза" на нарушение в сфере торговли и разрешить реализовывать кофе с автомашины, если он будет платить ему лично ежемесячно взятку по 20 000 рублей и не будет привлекать к ответственности за правонарушение. Он ответил последнему согласием, договорившись о дне передачи ему денежных средств. В назначенный день, 02.08.2016 он приехал к управе " ... " г. Москвы по адресу: " ... ", откуда позвонил на мобильный телефон Евликова А.В. и спросил, куда ему подойти. Евликов А.В. ответил, чтобы он подошел к нему в кабинет N 14, расположенный в здании управы, что он и сделал. Перед заходом в кабинет, понимая, что требования Евликова А.В. незаконны, для фиксации разговора, он включил принадлежащий ему диктофон. Зашел в кабинет и в ходе общения передал лично Евликову А.В. денежные средства в размере 20 000 рублей, которые тот взял. При этом, он уточнил у Евликова А.В., в силе ли договоренности, на что Евликов А.В. ответил утвердительно. Понимая, что действия Евликова А.В. являются незаконными и уголовно наказуемыми, он 12.09.2016 обратился с заявлением в УВД по ЮАО г. Москвы, где подробно изложил вышеописанное в заявлении и объяснении, добровольно предоставил компакт-диск с записями вышеуказанного разговора между ним и Евликовым А.В. В этот же день он согласился на участие в ОРМ в отношении Евликова А.В. Для проведения ОРМ им лично были предоставлены принадлежащие ему денежные средства в размере 20 000 рублей. Номера купюр были осмотрены и переписаны, ксерокопированы, и переданы ему для проведения ОРМ. В этот же день он договорился с Евликовым А.В. о встрече в его кабинете. 12.09.2016 года он с сотрудниками полиции и представителями общественности проследовали к зданию управы " ... " г. Москвы по вышеуказанному адресу, где он зашел в вышеуказанный кабинет N 14 к Евликову А.В., где последний в ходе разговора поднял сумму уплачиваемой ему взятки с 20 000 рублей в месяц до 25 000 рублей в месяц. Он ему пояснил, что с собой только 20000 рублей и на данный момент большей суммы нет, на что Евликов А.В. взял 20 000 рублей и убрал их в сложенный пополам листок А4. Весь разговор он записал на диктофон. После этого он вышел из кабинета и подал условный знак сотрудникам полиции, после чего Евликов А.В. был задержан. Таким образом, в августе и в сентябре 2016 года он дважды передал Евликову А.В. взятку в размере по 20 000 рублей, а всего на общую сумму 40 000 рублей, хотя на второй встрече Евликов А.В. и просил у него увеличить сумму взятки до 25 000 рублей;

свидетелей О. и Ц., оперуполномоченных, о том, что 12.09.2016 в УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве обратился Ж. с заявлением, в котором он просил принять меры к Евликову А.В., который вымогает у него деньги в сумме 20 000 рублей за непривлечение к административной ответственности по факту торговли горячими напитками на прилегающих к проезжей части местах. ЖГ. выдал им компакт-диск с записями разговоров с Евликовым А.В. и согласился принять участие в оперативно-розыскном мероприятии. 12.09.2016 были подобраны два представителя общественности, Ж. был выдан диктофон, Ж. предоставил денежные средства в размере 20 000 рублей, которые были осмотрены, их номера переписаны, сняты ксерокопии, составлен соответствующий акт. В указанный день все проследовали по адресу: " ... ", где расположена управа " ... " г. Москвы. Ж. зашел в здание управы, а они с представителями общественности находились в автомобилях, недалеко от входа в здание управы. Через некоторое время, Ж. вышел и подал условный сигнал. После чего, они проследовали в здание по вышеуказанному адресу, где зашли в кабинет N 14 с табличкой "Евликов А.В.", где находился Евликов А.В. В присутствии представителей общественности в ходе проведения осмотра места происшествия - служебного кабинета N 14 управы " ... " г. Москвы, на шкафу для хранения верхней одежды, в свернутых плакатах были обнаружены денежные средства в сумме 20 000 рублей, номера которых совпали с номерами ранее выданных Ж. для проведения ОРМ денежных средств. Евликов А.В. отказался комментировать нахождение денежных средств в служебном кабинете, а также расписываться в документах;

свидетелей Ш. и К1., участвовавших в качестве представителей общественности при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" об обстоятельствах производства указанного мероприятия, в ходе которого на шкафу для хранения верхней одежды в кабинете Евликов А.В. в свернутых плакатах были обнаружены денежные средства в сумме 20 000 (двадцать тысяч) рублей. Номера указанных денежные средства совпали с номерами ранее выданных Ж. денежных средств. При этом Евликов А.В. отказался комментировать нахождение денежных средств в служебном кабинете, отказался подписывать и протокол осмотра места происшествия. После чего все проследовали в УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве по адресу, где в служебном кабинете Ж. вернул диктофон, который был подключен к ноутбуку и аудиофайл был прослушан и стенографирован;

свидетеля З., начальника управления торговли и услуг Префектуры ЮВАО г. Москвы, о том, что согласно постановлению Правительства г. Москвы N 26 от 03.02.2011 года размещение нестационарных объектов производится по результатам проведения аукционов, которые проводятся на площадке тендерного комитета. Деятельность по торговле горячими напитками в непосредственной близости к проезжей части, в том числе с автомобиля, является незаконным и пресекается в соответствии со ст. 11.13. КоАП г. Москвы. Пресечение и наложение штрафных санкций, в том числе составление протокола производится сотрудниками Управы района г. Москвы, входящих в состав мобильной группы;

свидетеля М., главы управы " ... " г. Москвы, о том, что в его подчинении ранее находился заведующий сектором по вопросам торговли и услуг управы " ... " г. Москвы Евликов А.В., который выполнял свои должностные обязанности согласно должностному регламенту и иными распоряжениями главы управы. Согласно постановлению Правительства г. Москвы N 26 от 03.02.2011 года размещение нестационарных объектов производится по результатам проведения аукционов, которые проводятся на площадке тендерного комитета. Согласно действующему КоАП г. Москвы органы исполнительной власти, в том числе управы, наделены полномочиями по выявлению, составлению протоколов и непосредственному привлечению лиц к административной ответственности по указанному закону. Полномочия по составлению административных протоколов по ст. 11.13 КоАП г. Москвы были им возложены, в том числе на Евликова А.В., который также входил в состав мобильной группы по пресечению и ликвидации несанкционированной торговли на территории " ... " г. Москвы, что является его непосредственными должностными обязанностями. Деятельность по торговле горячими напитками в непосредственной близости к проезжей части, зданиям и сооружениям на территории г. Москвы, не регламентируется вышеуказанным постановлением N 26 и является незаконной. Указанная выше деятельность пресекается, в соответствии со ст. 11.13 КоАП г. Москвы, как торговля в не установленном месте.

У суда первой инстанции не было оснований не доверять показаниям свидетелей, на что обоснованно указано в приговоре, поскольку они соответствуют обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью других доказательству, а именно:

заявлением Ж. от 12 сентября 2016 года о принятии мер в отношении Евликова А.В., который вымогает у него деньги в сумме 20 000 рублей за не привлечение к административной ответственности по факту торговли горячими напитками, на прилегающей и проезжей частей;

актом добровольной выдачи компакт-диска от 12 сентября 2016 года, в соответствии с которым Ж. добровольно выдал компакт-диск марки " Verbatim " N LH 3179 UG 11050041 D 1, при этом пояснил, что на диске он записал разговор, состоявшийся у него с заведующим сектора по вопросам торговли и услуг Управы " ... " г. Москвы Евликовым А.В., при передаче последнему денежных средств в размере 20 000 рублей;

приказом о приеме Ж. на работу в качестве администратора в " ... ";

актом выдачи технических средств от 12 сентября 2016 года, согласно которому Ж. выдано специальное техническое устройство аудиозаписи Olympus VN -713 PC ;

актом осмотра, снятия копий и выдачи денежных купюр от 12 сентября 2016 года, согласно которому Ж. для проведения ОРМ представлены денежные средства в размере 20 000 рублей: 4 купюры номиналом 5 000 рублей (серия и номер: бб 4242842, ЗЛ 2833081, ВС 7598774, гз 3328779);

протоколом осмотра места происшествия от 12 сентября 2016 года, согласно которому в присутствии понятых К2. и Ш., а также Евликова А.В., сотрудником полиции О. осмотрен служебный кабинет N 14 управы " ... " г. Москвы по адресу: " ... ", где обнаружены и изъяты денежные средства, ранее выданные Ж. , в размере 20 000 рублей: 4 купюры номиналом 5 000 рублей (серия и номер: бб 4242842, ЗЛ 2833081, ВС 7598774, гз 3328779);

актом осмотра и прослушивания от 12 сентября 2016 года аудиозаписи, имеющейся на специальном техническом средстве Olympus VN -713 PC , выданным Ж.;

актом оперативного эксперимента от 12 сентября 2016 года, где отражен весь ход указанного оперативно-розыскного мероприятия;

приказом N 54-к от 08 апреля 2014 года о принятии на государственную гражданскую службу г. Москвы Евликова А.В. на должность заведующего сектором по вопросам экономики, потребительского рынка и услуг, науки, промышленности и малому предпринимательству Управы " ... " г. Москвы;

служебным контрактом от 08 апреля 2014 года N 64 о прохождении государственной гражданской службы г. Москвы и замещении государственной гражданской службы г. Москвы, с дополнительным соглашением, должностным регламентом;

свидетельством о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя К.;

выпиской из ЕГРП от 22 ноября 2016 года в отношении ИП " ... ";

доверенностью от " ... " на Ж. о представлении интересов ИП;

протоколом осмотра предметов (документов) от 11 ноября 2016 года, согласно которому в присутствии понятых, осмотрены денежные средства в размере 20 000 рублей: 4 купюры номиналом 5 000 рублей (серия и номер: бб 4242842, ЗЛ 2833081, ВС 7598774, гз 3328779);

протоколом осмотра предметов (документов) от 11 ноября 2016 года, согласно которому в присутствии двух понятых осмотрен компакт-диск марки CD - R с аудиозаписью ОРМ "оперативный эксперимент" разговора между Ж. и Евликовым А.В.;

протоколом осмотра предметов от 11 ноября 2016 года, согласно которому осмотрен компакт - диск CD - R , добровольно выданный Ж. 12.09.2016 с аудиозаписью разговора между свидетелем Ж. и Евликовым А.В. 02 августа 2016 года;

вещественными доказательствами: компакт-диском марки CD - R марки INTRO , компакт - диском CD - R марки Verbatim , денежными средствами в размере 20 000 рублей;

копией распоряжения N 83 от 22 сентября 2014 года "О наделении полномочиями работников управы " ... " г. Москвы в рамках реализации Закона г. Москвы N 45 от 21 ноября 2007 года", с приложением, согласно которым полномочия по составлению административных протоколов по ст.11.13 Закона г. Москвы от 21 ноября 2007 года N 45 возложены, в том числе, на Евликова А.В.;

протоколом осмотра предметов от 02 декабря 2016 года, согласно которому осмотрены: компакт - диск марки CD - R марки INTRO с аудиозаписью ОРМ "Оперативный эксперимент" разговора между Ж. и Евликовым А.В. и компакт-диск марки Verbatim , добровольно выданный Ж. 12 сентября 2016 года с аудиозаписью разговора между свидетелем Ж. и Евликовым А.В. 02 августа 2016 года, которые прослушаны и стенографированы.

В судебном заседании все материалы дела проверялись, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, каким доказательствам суд не доверяет.

Суд первой инстанции правильно признал, доказательства, представленные стороной обвинения, относимыми, допустимыми, достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а в совокупности достаточными для вывода суда о виновности подсудимого в совершении инкриминируемого ему деяния.

Анализ приведенных выше и других имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного Евликова А.В. по ч. 3 ст. 290 УК РФ. Оснований для прекращения уголовного дела в отношении Евликова А.В., как об этом ставится вопрос адвокатом, не имеется.

Доводы защитника о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нельзя признать убедительными.

Так, признавая Евликова А.В. виновным в содеянном, суд обоснованно исходил из того, что Евликов А.В., работая в должности заведующего сектором по вопросам экономики, потребительского рынка и услуг, науки, промышленности и малому предпринимательству управы " ... " г. Москвы, был наделен, в том числе, полномочиями по составлению административных протоколов по ст. 11.13 КоАП г. Москвы, входил в состав мобильной группы по пресечению и ликвидации несанкционированной торговли на территории " ... ", осознавая, что деятельность ИП " ... " по осуществлению розничной торговли горячими напитками на территории г. Москвы, является несанкционированной и незаконной, влечет привлечение к административной ответственности по ст. 11.13 КоАП г. Москвы сообщил Ж., работающему в ИП " ... " администратором, что профилактика, выявление, фиксация фактов нарушения административного законодательства г. Москвы, осуществления торговой деятельности, оказание услуг вне специально отведенных для этого мест, входит в круг его полномочий, и предложил Ж. не препятствовать деятельности ИП " ... " на территории " ... " г. Москвы, не составлять протоколы о совершении административных правонарушений по ст. 11.13 КоАП г. Москвы, оказывать попустительство по службе в отношении деятельности указанного ИП на территории " ... " г. Москвы, в том числе не проводить проверки в местах осуществления незаконной деятельности ИП, их дальнейшее непривлечение к административной ответственности, предупреждать о планировании и проведении проверок иными должностными лицами, то есть совершать указанные незаконные действия и бездействие в пользу представляемых Ж. интересов ИП " ... ", способствовать таким действиям и бездействию в обмен на взятку в виде ежемесячной передачи ему (Евликову А.В.) денежных средств, в сумме 20 000 рублей.

Органами предварительного следствия и судом нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

В этой связи суд первой инстанции отметил в приговоре, что оснований для признания действий сотрудников правоохранительных органов, как и их результатов, незаконными, не имеется. Оперативно-розыскное мероприятие "Оперативный эксперимент" проведено на законных основаниях, в соответствии с положениями Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании соответствующего постановления, в пределах полномочий органов, их проводивших, с соблюдением требований законодательства, оперативно-розыскные мероприятия происходили в присутствии понятых, уголовное дело возбуждено по результатам оперативно-розыскных мероприятий надлежащим лицом. Основанием для начала проведения оперативно-розыскного мероприятия и вынесения соответствующего постановления стали, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих и совершающих, при этом достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела на тот момент не имелось. Данные сведения, как правильно отмечено судом, получены от Ж. и из предоставленной им аудиозаписи переговоров с Евликовым А.В., что в соответствии со ст. 7 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Давая оценку показаниям осужденного Евликова А.В., отрицавшего виновность и утверждавшего о том, что денежные средства от Ж. он никогда не требовал и не получал, лишь неоднократно рекомендовал Ж. рассмотреть вопрос об аренде 5-10 кв.м. в одном из помещений на территории " ... " г. Москвы для установки оборудования и осуществления торговли напитками на вынос, суд первой инстанции оценил критически и посчитал их недостоверными и надуманными, вызванными стремлением Евликова А.В. избежать уголовной ответственности и наказания за совершенное преступление, поскольку его показания объективно опровергаются совокупностью доказательств по делу, оценка которым также дана в приговоре, с которой судебная коллегия соглашается.

Доводы стороны защиты, изложенные в жалобе, являлись предметом проверки суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка в приговоре. В частности, суд указал, что показания свидетелей М., главы управы " ... " г. Москвы, К3., первого заместителя главы управы " ... " г. Москвы, М., консультанта отдела ЖКХ управы " ... " г. Москвы, Е., специалиста отдела ЖКХ управы " ... " г. Москвы, о том, что сотрудников полиции при проведении осмотра места происшествия было не менее пяти-шести, они проводили осмотр не только кабинета Евликова А.В., но и соседнего кабинета ЖКХ, с участием Евликова А.В., а также проводили досмотр сотрудников кабинета и их личных вещей; показания свидетеля Ш., заглянувшего в служебный кабинет Евликова А.В. и увидевшего там сотрудников полиции, которые, якобы, пояснили, что Евликова А.В. нет на месте, опровергаются совокупностью по делу доказательств, в том числе, показаниями сотрудников полиции О., Ц., понятых Ш. и К., которые утверждали, что кроме кабинета Евликова А.В., никакие другие служебные помещения управы " ... " не осматривались и не досматривались сотрудники кабинета ЖКХ, денежные средства были обнаружены непосредственно в кабинете Евликова А.В., в его присутствии, с участием двух понятых, при этом, незаконных методов воздействия в отношении Евликова А.В. не применялось, денежные средства в его кабинет никто не подкладывал.

Доводам защиты о противоречиях в показаниях сотрудников полиции в части времени осмотра места происшествия и кто именно обнаружил денежные средства, судом дана соответствующая оценка.

Обоснованно суд первой инстанции не согласился и с утверждениями о том, что в протоколе осмотра места происшествия неправильно указано время проведения следственного действия, не указаны все лица, принимавшие участие в осмотре кабинета, не отражены часть процессуальных действий, подлежащих описанию в протоколе, в связи с чем, по мнению защиты, протокол является недопустимым доказательством, указав в своем решении, что протокол осмотра места происшествия составлен надлежащим лицом, в присутствии понятых, соответствует требованиям ст. 176 УПК РФ, содержит необходимые по закону сведения об изъятии предметов, обнаруженных на месте происшествия, описание и характеристики предметов, которые были осмотрены, при этом, каких-либо замечаний от участвующих лиц не поступило.

Что касается протоколов осмотра компакт-диска с аудиозаписью ОРМ "Оперативный эксперимент" разговора между Ж. и Евликовым А.В. и компакт-диска, добровольно выданного Ж., с аудиозаписью разговора между Ж. и Евликовым А.В. 02 августа 2016 года, которые прослушаны и разговор стенографирован, то Ж. подтвердил, что на аудиозаписи зафиксирован его разговор с Евликовым А.В. о размере ежемесячного вознаграждения, передаваемого Евликову А.В. за предоставляемую возможность торговли напитками в обговоренном месте, то они составлены с учетом требований закона, надлежащим должностным лицом, в связи с чем, оснований для признания их несостоятельными, не имеется.

Указанные доказательства являлись предметом исследования суда первой инстанции. При этом Ж. подтвердил, зафиксированные в них обстоятельства.

Нельзя согласиться с доводами апелляционного представления о том, что судом нарушены требования ст. ст. 71, 72 УК РФ, поскольку в срок отбывания наказания при условном лишении свободы зачтен срок нахождения осужденного под домашним арестом; указано об оставлении последнему по принадлежности денежных средств, в размере 20.000 рублей (4 купюры номиналом 5.000 рублей), принадлежащих Ж., хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств СУ по ЮВА ГСУ СК России по г. Москве, то есть получается, что передаются органу СК, однако, указанное вещественное доказательство принадлежит Ж.; учтено в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Евликова А.В. различных заболеваний, при том, что в ходе предварительного следствия, приобщены медицинские документы о наличии заболевания позвоночника, об иных заболеваниях в судебном заседании не заявлено. Таким образом, по мнению автора представления, указанное смягчающее обстоятельство также подлежит исключению. Однако указанные обстоятельства противоречат требованиям законодательства и не соответствуют материалам дела.

Судебная коллегия отмечает, что наказание в виде лишения свободы виновному назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия считает, что судом без достаточных оснований применены положения ст. 73 УК РФ, поскольку с учетом тяжести совершенного преступления, обстоятельств уголовного дела, данных о личности осужденного, Евликову А.В. надлежит отбывать наказание реально.

Учитывая изложенное, указание о применении ст. 73 УК РФ подлежит исключению из резолютивной части приговора, а осужденному, с учетом данных о его личности, обстоятельств содеянного - назначение реального наказания в виде лишения свободы с его направлением для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, согласно требованиям закона, при назначении наказания в виде штрафа, суд в резолютивной части приговора должен указывать способ исчисления штрафа, то есть кратность размера взятки и сумму штрафа в денежном выражении.

Однако судом первой инстанции в резолютивной части приговора указано лишь денежное выражение суммы штрафа, при этом кратность суммы взятки, определяемая сумму штрафа согласно санкции ч. 3 ст. 290 УК РФ, судом не отражена. В этой связи, судебная коллегия считает необходимым внести уточнение в резолютивную часть судебного решения, указав кратность размера взятки.

Также необходимо отметить, что в случае назначения наказания в виде лишения права занимать определенные должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, суду необходимо указывать не конкретную должность, а определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение (например, должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий), таковое требование судом не выполнено. Так, судом, при назначении в качестве дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности не указан круг должностей, на который распространяется запрещение, определенный конкретными признаками, в данном случае должности, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, что также подлежит уточнению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 03 февраля 2017 года в отношении

Евликова А.В. изменить:

исключить из резолютивной части приговора указание о применении ст. 73 УК РФ;

назначить по ч. 3 ст. 290 УК РФ Евликову А.В. наказание в виде 02 (двух) лет лишения свободы, со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то есть в размере 400 000 рублей, с лишением права занимать должности государственной гражданской службы, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций сроком на 02 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Избрать Евликову А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, взяв под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять с 01 августа 2017 года.

Зачесть в срок отбывания наказания Евликова А.В. время нахождения его под стражей с 28 по 29 октября 2016 года и срок нахождения под домашним арестом с 29 октября 2016 года по 03 февраля 2017 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: