Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 13 сентября 2017 г. по делу N 22-6836/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Жолудевой Е.В.,

судей Гилязовой Е.В., Полушкиной Н.Г.,

при секретаре Делидовой Ю.А.,

с участием:

осужденного Чермана А.А.,

адвоката Панасенко С.В.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Нехаевой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании, с использованием системы видеоконференц-связи, уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Черман А.А. и его адвоката Панасенко С.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 11 июля 2017 года, которым

Черман А.А.,

( / / ) года рождения,

уроженец ... ,

ранее судимый:

1) 20.04.2000 года Свердловским областным судом (с учетом кассационного определения от 23.06.2004 года) по п. "в" ч. 3 ст. 162; п.п. "ж, з" ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации к 16 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 26.04.2011 года на основании постановления Невьянского городского суда Свердловской области условно-досрочно на срок 5 лет 6 месяцев 7 дней;

осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей. Срок наказания исчислен с 11.07.2017 года, зачтено в срок отбытия наказания время его задержания с 07.03.2017 года по 08.03.2017 года в порядке ст. 91 УПК РФ, а также время содержания под стражей с 09.03.2017 года по 10.07.2017 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гилязовой Е.В., изложившей обстоятельства дела и доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, выступление осужденного Чермана А.А., поддержавшего доводы апелляционных жалоб об изменении приговора и смягчении наказания, выступление адвоката Панасенко С.В., поддержавшего доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, постановлении нового приговора и смягчении наказания, мнение прокурора Нехаевой О.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Черман А.А. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта синтетического вещества "МDMВ(N)-2201", являющегося производным наркотического средства Метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 4,15 грамма, в крупном размере, совершенном в период с 05 по 06 марта 2017 года.

Преступление им совершено в Октябрьском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции подсудимый Черман А.А. свою вину в совершении инкриминированного преступления признал частично, пояснив, что не согласен с массой приобретенного наркотического средства.

В апелляционной жалобе адвокат Панасенко С.В. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно суровым. В обоснование доводов указывает, что судом первой инстанции в основу приговора положены недопустимые доказательства: протокол осмотра места происшествия от 06.03.2017 года и заключение эксперта N 2224 от 13.03.2017 года. Обращает внимание, что предмет, выброшенный из автомобиля, не находился в поле зрения сотрудников УВО ВНГ России и не был изолирован от воздействия третьих лиц. Также указывает, что в ходе осмотра места происшествия Черман находился в наручниках и был лишен возможности поставить свою подпись в протоколе осмотра, что ставит под сомнение наличие его подписи в нем. Ссылается на то, что понятому Ш. не были разъяснены его процессуальные права. Утверждает, что данный свидетель не подтвердил факт изъятия пакетика из кармана правого переднего пассажирского сиденья автомобиля, а также точное количество изъятых пакетиков и их содержимое, как и то, что он присутствовал при упаковывании изъятых свертков. Считает, что при данном осмотре изъятые предметы не были надлежащим образом осмотрены и описаны, действия участников следственного действия искажены. Обращает внимание, что судом не был допрошен второй понятой. Полагает, что вещество, изъятое с места происшествия, отличается от вещества, представленного на экспертизу, а противоречия в массе приобретенного Черманом вещества судом не устранены. Обращает внимание, что в экспертном заключении отсутствует ссылка на разъяснение экспертам их прав и обязанностей. Количество пакетиков с веществом, изъятым с места происшествия, не совпадает с количеством пакетиков, представленным на экспертизу. Считает, что судом не учтены в качестве смягчающих обстоятельств: совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, явка с повинной, условия жизни семьи Чермана. Полагает, что суд должен был применить положения ст. 64 УК РФ. Просит приговор отменить, вынести по делу новый приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Черман А.А. выражает несогласие с приговором. В обоснование своих доводов указывает, что протокол осмотра места происшествия сфальсифицирован, в нем отсутствует указание на массу изъятого вещества, описание содержимого изъятых пакетиков, он не подписывал данный протокол, в связи с чем адвокатом было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы. Указывает, что незаконность данного следственного действия им и его адвокатом обжаловались в прокуратуру. Утверждает, что дознавателем не был вызван владелец автомобиля, не были сняты отпечатки пальцев с автомобиля и пакетов с веществом, не была изъята видеозапись с регистратора. Считает, что свидетели В. и А. являются заинтересованными лицами. Не учтены судом показания свидетеля Ш. о том, что при нем он (Черман) подписи в протоколе не ставил, находился в наручниках. Указывает на то, что конверты с упакованными веществами он и понятые не подписывали. Полагает, что его право на защиту было нарушено, поскольку с постановлением о назначении экспертизы он был ознакомлен 30.03.2017 года, а экспертиза проведена 07.03.2017 года, в связи с чем, он был лишен возможности поставить вопросы перед экспертом, а повторная экспертиза проведена не была. Ссылается на то, что количество пакетиков с веществом, изъятых с места происшествия, не совпадает с количеством пакетиков, представленным на экспертизу. Обращает внимание на то, что различно количество приобретенного им и изъятого у него вещества. Считает, что протокол осмотра предметов от 07.03.2017 года составлен с процессуальными нарушениями. Ссылается на то, что вещество, изъятое с места происшествия, и его производные отсутствуют в Списке N1 наркотических и психотропных веществ. Просит признать явку с повинной недопустимым доказательством. Считает, что срок содержания под стражей должен исчисляться со дня его фактического задержания, т.е. с 06 марта 2017 года. Указывает, что при назначении наказания суд не учел мотивы совершения им преступления, а именно: стечение тяжелых жизненных обстоятельств, связанных с обострением травмы, полученной в ходе участия в боевых действиях, тяжелое состояние здоровья ребенка, совершение преступления в силу наркотической зависимости, состояние его психического здоровья. Полагает, что подлежат учету в качестве смягчающих обстоятельств: признание им вины, раскаяние в содеянном, ходатайство о досудебном сотрудничестве, нахождение на его иждивении больной матери, его тети, которая страдает хроническими заболеваниями, его жены, которая ухаживает за больным ребенком и не работает, наличие кредитных обязательств, ходатайство коллектива ООО "ЦКТ". Обращает внимание на то, что он не сможет обеспечить своего ребенка, который нуждается в дорогостоящем лечении, его мать нуждается в его поддержке, а его работники остались без работы. Просит приговор изменить, все вышеуказанные смягчающие обстоятельства признать исключительными, снизить ему срок наказания и применить положения ст. 64 УК Российской Федерации.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Храмцова Н.П. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Чермана А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления основаны на доказательствах, представленных органами предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и перечисленных в приговоре, которым суд дал надлежащую правовую оценку.

Признавая доказанной виновность осужденного в содеянном, суд в приговоре обоснованно сослался на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе на частично признательные показания подсудимого Чермана А.А., показания свидетелей А., В., Ш., заключения экспертов, протоколы следственных и процессуальных действий, материалы оперативно-розыскной деятельности.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах о признании протокола осмотра места происшествия, заключения судебной физико-химической экспертизы, протокола осмотра предметов недопустимыми доказательствами были известны суду, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, однако своего подтверждения не нашли и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Данным доводам в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Так, суд правильно положил в основу приговора, как доказательства виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления, показания свидетеля - сотрудника отделения роты N 4 полка УВО ВНГ России по г. Екатеринбургу А., который в судебном заседании пояснил о том, что около 15.00 час. 06.03.2017 года, находясь на маршруте патрулирования совместно со В. недалеко от ... , ... , они заметили припаркованный автомобиль, к которому подходил Черман А.А. Так как на этом месте часто задерживают лиц, причастных к обороту наркотических средств, было принято решение о проверке Чермана, на его вопрос Черман ответить ничего вразумительно не мог, вел себя неадекватно, предположительно находился в состоянии наркотического опьянения, на вопрос о наличии при нем или в автомобиле запрещенных предметов ответил об отсутствии таковых. После чего, по его просьбе Черман открыл задние двери автомобиля, при этом, В. стояла у задней правой двери, Черман у задней левой двери, он сзади Чермана, когда В. подошла ближе к автомобилю с целью осмотра задней части автомобиля, Черман резко запрыгнул в салон, засунул руку в карман переднего пассажирского сидения, что-то достал и выбросил в правую дверь, после чего, вновь пытался что-то достать из кармана, но его действия были пресечены, а на место вызвана следственно-оперативная группа, в ходе осмотра места происшествия около автомобиля был обнаружен сверток с веществом зеленого цвета, в одном этом свертке находилось два пакетика, и из кармашка переднего пассажирского сидения были изъяты четыре пакетика с веществом зеленого цвета растительного происхождения.

Об этих же обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств в пакетиках зип-лок в автомобиле у Чермана А.А. и рядом с автомобилем пояснила в судебном заседании свидетель В., из показаний которой установлено, что на вопрос о происхождении обнаруженного вещества Черман пояснил, что это его личное вещество, он не может без наркотиков, поэтому закупает их большие партии.

Факт обнаружения 06.03.2017 года двух пакетиков на земле в ходе осмотра участка местности и трех-четырех пакетиков в автомобиле " ... " госномер N, припаркованном в 300 метрах от дома по ... , в ... , и их изъятия подтвердил в судебном заседании свидетель Ш., который участвовал в качестве понятого и указал о том, что сотрудниками полиции был составлен протокол, в котором он расписался.

Довод жалобы о том, что понятому Ш. не были разъяснены его процессуальные права, судебная коллегия считает несостоятельным, так как в протоколе осмотра происшествия от 06 марта 2007 года имеется указание о разъяснении ему прав, предусмотренных ст. 60 УПК РФ, и содержится подпись данного лица (л.д. 15-17).

То обстоятельство, что свидетель Ш. в судебном заседании не смог описать содержимое обнаруженных пакетиков, не ставит под сомнение факт наличия в них вещества, изъятого при осмотре места происшествия, поскольку данный факт был удостоверен этим понятым совместно с другим, а также осужденным и следователем, о чем имеются подписи в данном протоколе, а также вышеуказанными свидетелями.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о том, что свидетель Ш. утверждал, что обнаруженные пакетики с веществом не упаковывались, поскольку таких показаний этот свидетель не давал в судебном заседании, а пояснял, что не помнит процесс упаковывания данных предметов. Указание данного свидетеля в судебном заседании о нахождении части пакетиков на заднем сидении, не опровергает тот факт, что они были обнаружены в кармане переднего пассажирского сиденья справа и были извлечены оттуда в ходе осмотра автомобиля и фотографирования.

Довод, приведенный в жалобе адвоката о том, что судом не был допрошен свидетель Л. - второй понятой, участвовавший при осмотре места происшествия 06 марта 2017 года, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку судом были приняты все меры к его вызову, но он не явился в судебное заседание, при этом сторона обвинения отказалась от допроса данного свидетеля, а сторона защиты самостоятельного ходатайства о его допросе не заявила.

Показания вышеуказанных свидетелей последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой и другими доказательствами по делу, поэтому они обоснованно положены в основу приговора. Причин для оговора осужденного указанными свидетелями судом не установлено, поэтому не доверять их показаниям у суда не имелось оснований.

Кроме того, осужденный Черман А.А. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании суда первой инстанции не оспаривал фактические обстоятельства совершения инкриминированного ему преступления.

Так, из его показаний, данных в ходе судебного заседания, следует, что за день до задержания он со знакомым сложились деньгами и приобрели наркотическое средство для личного употребления, знакомый заказал и оплатил наркотик, а он (Черман) забрал его из "закладки", расфасовав наркотическое средство в разные пакетики. Наркотическое вещество было помещено в несколько пакетиков, при себе у него было только 2 пакета, в одном находилось наркотическое средство, а в другом - трава.

Виновность Чермана А.А. в совершении инкриминированного преступления подтверждается протоколом осмотра места происшествия с иллюстрационной таблицей к нему, в котором отражено, что в ходе осмотра участка местности с автомобилем марки " ... " госномер N, в присутствии понятых в заднем кармане спинки пассажирского сиденья обнаружены и изъяты четыре прозрачных полиэтиленовых пакетика с веществом растительного происхождения темно-зеленого цвета; на расстоянии около 4 метров от заднего правого колеса автомобиля обнаружен сверток, при вскрытии которого обнаружено два прозрачных полиэтиленовых пакетика с веществом темно-зеленого цвета растительного происхождения, изъятые пакетики с веществом упакованы в бумажный конверт; также с багажника автомобиля изъят и упакован сотовый телефон марки "Blackview" (т. 1, л.д. 15-20). Данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому оснований не доверять ему у суда не имелось. Доводы жалобы об отсутствии подписи Чермана А.А. в протоколе осмотра места происшествия ничем не подтверждены, а указание на подачу следователю ходатайства адвоката о проведении почерковедческой экспертизы для выяснения подлинности подписи осужденного в этом документе является голословным, поскольку в материалах дела таковое отсутствует.

О причастности осужденного к инкриминированному преступлению также свидетельствует и протокол осмотра предметов от 07 марта 2017 года, в ходе которого осмотрен сотовый телефон марки "Blackview", изъятый у Чермана А.А., в котором установлена переписка в приложении "Telegram" с абонентом " ... " от 05.03.2017 года по приобретению наркотического средства (т. 1, л.д. 45-55).

Как видно из протокола осмотра предметов от 07 марта 2017 года, следователем осмотрен бумажный конверт, заклеенный и опечатанный печатью отдела полиции и экспертно-криминалистического центра с находящимися в нем исследованными веществами, согласно справке о предварительном исследовании N1608 от 07.03.2017 года (т. 1, л.д. 27-28), где отражено, что при визуальном осмотре следов вскрытия упаковки не обнаружено, целостность упаковки не нарушена. Осмотр предметов проведен в присутствии понятых Р. и Ж., чьи подписи содержатся в протоколе осмотра, оснований сомневаться в законности данного следственного действия не имеется.

Вид и масса наркотического средства, изъятого из незаконного оборота по данному преступлению, установлены на основании заключения экспертов и справки о предварительном исследовании, и верно отнесены судом в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 1002 от 01.10.2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", к крупному размеру, в связи с чем довод жалобы осужденного об отсутствии изъятого вещества в Списке N 1 наркотических и психотропных веществ судебная коллегия считает несостоятельным. Каких-либо противоречий в указании массы изъятого наркотического средства, количества пакетиков с наркотическим средством, в описании упаковок с данным веществом и его цвета в вышеуказанных документах не имеется. Нарушений уголовно-процессуального закона при составлении экспертного заключения не допущено.

Оснований для проведения повторной судебной физико-химической экспертизы по делу не имелось, поэтому она не была назначена органами предварительного следствия и судом. Суд обоснованно указал в приговоре об отсутствии оснований сомневаться в том, что именно изъятое в автомобиле у Чермана и выброшенное им из автомобиля вещество было направлено на экспертизу, поскольку оно изъято в присутствии понятых, надлежащим образом упаковано и передано на исследование.

То обстоятельство, что осужденный и его адвокаты были ознакомлены с постановлением о назначении судебной физико-химической экспертизы после ее проведения, не является существенным нарушением закона, поскольку на стадии предварительного расследования после ознакомления с заключением экспертов ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы они не заявляли.

Довод, приведенный в жалобе осужденного о том, что свидетели В. и А. являются заинтересованными в исходе дела лицами, судебная коллегия считает неубедительным, поскольку с Черманом А.А. они ранее не были знакомы, выполняли свои обязанности в связи со служебной деятельностью.

Доводы жалобы осужденного о том, что не был вызван владелец автомобиля, не были сняты отпечатки пальцев с автомобиля, не была изъята видеозапись с видео-регистратора в автомобиле, судебная коллегия считает несостоятельными, так как не было необходимости в этих действиях, а осужденный Черман А.А. был застигнут на месте преступления и его незаконные действия лично наблюдали свидетели, допрошенные судом.

Вопреки доводу жалоб, все исследованные судом доказательства по делу являются допустимыми, поэтому оснований для их исключения не имелось.

Таким образом, суд, оценив исследованные доказательства, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного Чермана А.А. и правильно квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При назначении Черману А.А. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, суд обоснованно учел: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие у него малолетнего ребенка, участие Чермана А.А. в боевых действиях, состояние здоровья его и ребенка.

Суд верно не учел в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной, указав мотивы принятого решения, с чем судебная коллегия считает необходимым согласиться, поэтому довод осужденного в этой части является несостоятельным.

Отягчающими наказание обстоятельствами суд верно признал совершение преступление в составе группы лиц по предварительному сговору, наличие опасного рецидива.

Кроме того, судом учтено, что Черман А.А. признал вину, раскаялся в содеянном, ранее судим, допускает немедицинское потребление наркотических средств, имеет постоянное место жительства, в быту характеризуется положительно, по месту содержания под стражей - удовлетворительно, состоял на учете в ОП N7, где характеризовался удовлетворительно, имеет трудовую занятость, прошел службу в Вооруженных силах Российской Федерации, принимал участие в боевых действиях в ... , в ... , награжден командованием войсковой части за достижение высоких результатов при прохождении обучения в военно-десантных войсках, а также учтены: его возраст, семейное положение, наличие на иждивении малолетнего ребенка, супруги, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, зарегистрированной в качестве безработной, а также оказание материальной и бытовой помощи матери преклонного возраста, состояние здоровья подсудимого, его родных и близких, наличие заболеваний у ребенка.

Таким образом, все заслуживающие внимание обстоятельства, установленные судом на момент постановления приговора, учтены судом при решении вопроса о назначении ему наказания, поэтому данные доводы жалоб осужденного и его адвоката являются несостоятельными.

Суд первой инстанции не усмотрел исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем не нашел оснований для применения к осужденному положений ст. 64 УК Российской Федерации, не усматривает таких оснований и судебная коллегия, поэтому довод осужденного и его адвоката в этой части удовлетворению не подлежит.

Решение о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежащим образом мотивировано, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ст. 73 УК Российской Федерации.

Назначенное осужденному наказание является справедливым и оснований для его снижения не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Черману А.А. следует отбывать наказание, судом назначен правильно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено, в связи с чем, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с тем, что осужденный Черман А.А., исходя из фактически установленных по делу обстоятельств был задержан 06 марта 2017 года, тогда как протокол о его задержании был составлен лишь 07 марта 2017 года, поэтому в срок отбытия наказания осужденному следует зачесть один день его задержания в порядке ст. 91 УПК Российской Федерации - 06 марта 2017 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.9, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 11 июля 2017 года в отношении

Чермана А.А. изменить:

Зачесть в срок отбытия наказания осужденному Черману А.А. один день его задержания - 06 марта 2017 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции путем подачи кассационной жалобы в Президиум Свердловского областного суда.

Апелляционное определение изготовлено в печатном виде.

Председательствующий:

Судьи: