Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 21 сентября 2017 г. по делу N 22-6719/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Селиванова А.Г.,

судей Яковлевой Н.В., Кузнецовой М.Д.,

с участием:

осужденного Крахмальника А.Л., посредством видеоконференц-связи,

адвокатов Фотиевой Л.С., Шишовой Е.И., защитников наряду с адвокатом в порядке ч.2 ст.49 УПК РФ Панова В.А. и Чумакова И.В., в защиту интересов осужденного Крахмальника А.Л.,

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Филиппова А.П., Перова Р.А.,

потерпевшего И.

при секретаре Шатуленко Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Крахмальника А.Л. и его защитника адвоката Калапова Р.Р. на приговор Ленинского районного суда г.Нижнего Тагила Свердловской области от 26 июня 2017 года, которым

Крахмальник А.Л.,

( / / ) года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в силу ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свобод с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановленоисчислять с 26.06.2017г.

С Крахмальника А.Л. взыскано в пользу потерпевших Е. 255000 рублей, И. А.В. - 440000 рублей, О. А.И. - 140000 рублей. По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Яковлевой Н.В., выступления осужденного Крахмальника А.Л., адвоката Шишовой Е.И., защитников Панова В.А. и Чумакова И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших об отмене приговора; потерпевшего И. А.В., просившего приговор оставить без изменения; мнение прокурора Перова Р.А., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Крахмальник признан виновным в двух хищениях чужого имущества путем обмана, которые совершенны в г.Нижнем Тагиле Свердловской области в период с ноября 2014г. по 05.10.2015г. с причинением потерпевшим Е., Д. и И. материального ущерба на общую сумму 1540000 рублей, то есть в особо крупном размере, и в ноябре 2015г. с причинением потерпевшей О. материального ущерба на сумму 270 000 рублей, то есть в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Крахмальник вину не признал, вместе с тем не отрицал, что для приобретения автомобилей взял у Е. 300000 рублей, у Д. - 800000 рублей, у И. - 440000 рублей, у О. взял для продажи автомобиль, стоимостью 320000 рублей, при этом отрицал наличие умысла на хищение денежных средств у потерпевших. Показал, что является индивидуальным предпринимателем, за вознаграждение приобретал автомобили для физических лиц за счет последних, а также за вознаграждение продавал автомобили, принадлежащие гражданам. У него сложилась тяжелая финансовая ситуация, решениями судом с него были взысканы денежные средства в пользу банка ВТБ-24 и Д., кроме того в конце декабря 2015г. у него похитили 650000 рублей принадлежащих И. и О ... Считает, что между ним и потерпевшими сложились гражданско-правовые отношения.

В апелляционной жалобе осужденный Крахмальник просит приговор отменить, производство по делу прекратить, поскольку преступлений он не совершал, так как в действительности имела место коммерческая деятельность с определенными рисками. Ввиду утраты доверенных ему денежных средств по независящим от него обстоятельствам, он не смог ни выполнить договорных обязательства, ни вернуть взятых им денег. В связи с чем потерпевшие обратились в суд, решениями судов он обязан возместить этим лицам причиненный вред. Считает, что орган следствия неправильно применил уголовный закон, а суд не устранил эти нарушения. Обращает внимание на наличие четверых детей, содержание которые его супруге в одиночку будет затруднительно. Кроме того, находясь в местах лишения свободы, у него не будет возможности возмещать ущерб.

Адвокат Калапов Р.Р. в апелляционной жалобе в защиту осужденного Крахмальника просит приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору для пересоставления обвинительного заключения. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон, а приговор несправедлив. Также ссылается на выявление обстоятельств, указанных в ч.1 ст.237 УПК РФ, поскольку ходатайство о передаче дела для расследования в Следственный комитет ввиду того, что потерпевший И. бывший сотрудник ОВД, в нарушение п.12 ч.2 ст.37 УПК РФ разрешено следователем. Сторона обвинения не изложила аргументов в опровержение этого довода. Приняв в отсутствие доводов обвинения итоговое решение по делу, суд выполнил функцию по поддержанию обвинения, что свидетельствует о нарушении права осужденного на справедливое разбирательство дела. Считает, что предъявленное обвинение по ч.4 ст.159 УК РФ не конкретизировано и противоречиво. Фабула обвинения изложена как три самостоятельных преступления, а юридическая квалификация дана как одному преступлению, совершенному с единым умыслом. Продублировав в приговоре фабулу обвинения, суд нарушил требования п.1 ст.307 УПК РФ. Ссылается, что между Крахмальником и потерпевшими имели место гражданско-правовые отношения, о чем свидетельствует заключение между ними договоров на оказание услуги, частичный возврат денежных средств потерпевшим до возбуждения уголовного дела, наличие судебного решения по иску Д. к ИП Крахмальнику. Кроме того, судом не убедительно мотивировано назначение столь сурового наказания, лицу ранее не судимому, не привлекавшемуся к уголовной ответственности, занимавшемуся общественно-полезной деятельностью, имеющему четверых детей, трое из которых малолетние.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Краузе Д.Г. просит приговор суда оставить без изменения, а жалобы - без удовлетворения.

Заслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражение на них, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда в приговоре соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами и не содержат противоречий, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного.

Так, виновность осужденного Крахмальника в совершении мошенничеств, подтверждается показаниями потерпевших Е., Д. и И., согласно которым каждый из них в период с ноября 2014г. по 05.10.2015г. обратились к Крахмальнику для приобретения автомобилей. Е. и Д. заключили с осужденным агентские договоры, передали соответственно 300 000 рублей и 800000 рублей. Крахмальник автомобили не приобрел, при этом Е. вернул только 75000 рублей, а Д. 300000 рублей. И. передал Крахмальнику 440000 рублей, тот автомобиль также не приобрел, деньги не вернул, на указанную сумму позднее составил расписку.

Согласно показаниям свидетеля П. он с Е. обратился к Крахмальнику для приобретения автомобиля, Е. передала Крахмальнику 300000 рублей, был составлен агентский договор, но Крахмальник автомобиль не приобрел, и вернул только часть денежных средств в размере 75000 рублей. Своим показания П. подтвердил на очной ставке с Крахмальником.

Свидетель Д. показала, что ее муж Д. обратился к Крахмальнику для приобретения автомобиля, передал 800000 рублей, автомобиль Крахмальник не приобрел, денежные средства вернул частично в сумме 300000 рублей.

Свидетели И., Б. и Н. подтвердили факт передачи 440000 рублей на приобретение автомобиля И. Крахмальнику. Автомобиль Крахмальник не приобрел, деньги И. не вернул. И. и Н. показали, что изначально никакие документы о передаче денег не составлялись ввиду дружеских отношений между И. и Крахмальником.

Согласно показаниям потерпевшей О. и свидетеля О., О. обратилась к Крахмальнику для продажи своего автомобиля, он написал ей расписку в получении автомобиля, стоимостью 320000 рублей сроком реализации до 20.12.2015г., ей он предал 50000 рублей в качестве залога. 21.11.2015г. по просьбе осужденного она подписала договор купли - продажи автомобиля, где покупателем был указан ( / / )100. Часть денежных средств Крахмальник ей вернул, 140000 рублей ей не возвращены.

Из показаний свидетеля ( / / )100 следует, что он обратился за приобретением автомобиля к Крахмальнику, передал ему 290000 рублей, в конце ноября Крахмальник сообщил, что девушка-продавец согласна продать автомобиль за 285000 рублей, 27.11.2015г. он подписал в офисе у Крахмальнику договор купли-продажи, продавца автомобиля О. он не видел.

Все доказательства, исследованные судом и положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, их оценка судом первой инстанции не вызывает у судебной коллегии сомнений, поскольку дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности, с точки зрения их достаточности для правильного разрешения дела. Показания потерпевших и свидетелей достаточно последовательны, согласуются между собой и дополняют друг друга, объективно подтверждаются письменными доказательствами, подробно приведенными в приговоре. Оснований для оговора Крахмальника не установлено. По мнению судебной коллегии, нет оснований полагать о недостоверности какого-либо из доказательств, которыми суд обосновал свои выводы.

Доводы осужденного Крахмальника, об отсутствии в его действиях мошенничества в отношении потерпевших, и наличия гражданско-правовых отношений, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов.

Обстоятельства, связанные с получением им от потерпевших Е., Д. и И. денежных средств на приобретение автомобиля, а от потерпевшей О. - автомобиля, с целью его продажи, как следует из приговора, были по существу признаны самим осужденным, но с собственной интерпретацией своих действий.

При этом суд пришел к верному выводу о том, что Крахмальник умышленно не сообщал потерпевшим о своем тяжелом финансовом положении, потерпевшие также показали, что если бы им стало известно о таком положении осужденного, они не обратились бы к нему с целью приобретения или продажи автомобилей, соответственно, не стали бы передавать ему денежные средства, автомобиль. Кроме того, из информации системы "Магистраль" следует, что в период, указанный потерпевшими, как время, когда Крахмальник сообщал им о своих поездках в другие города с целью исполнения принятых обязательств по приобретению автомобилей, он из г.Нижнего Тагила не выезжал, следовательно, сообщал потерпевшим ложные сведения о том, что ежедневно занят поисками автомобилей, с целью приобретения которых выезжал в различные города, а также в республику Беларусь. И., что признает сам осужденный, он неоднократно сообщал ложные сведения о поиске, покупке, доставке, поломке его автомобиля и автовоза. Об умысле Крахмальника на хищение автомобиля О., свидетельствует, как правильно указал суд, тот факт, что он не передал ей денежные средства после реализации ее автомобиля ( / / )100, а распорядился ими по своему усмотрению.

Суд правильно установил, что заключение Крахмальником агентских договоров с Е. и Д., выдача последнему квитанции к приходно-кассовому ордеру, написание расписок И. и О. в подтверждение получения денежных средств и автомобиля для реализации, свидетельствует о придании им видимости правомерности своих действий, поскольку данные факты подтверждали его заверения, данные потерпевшим Е.Д. и И. о приобретении им автомобилей, и О. относительно продажи ее автомобиля, и тем самым способствовали реализации его умысла на совершение мошенничества в отношении потерпевших путем обмана.

Действия осужденного правильно расценены судом как хищение чужого имущества, совершенное в форме мошенничества.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий Крахмальника по ч.4 ст.159 УК РФ как мошенничество, совершенное в особо крупном размере, по следующим основаниям.

Как хищение в особо крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого превышает один миллион рублей, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в особо крупном размере.

Поскольку судом не установлен умысел Крахмальника, направленный на хищение денежных средств троих потерпевших в особо крупном размере, а размер похищенных денежных средств ни у одного из них не превышает один миллион рублей, то действия Крахмальника нельзя признать мошенничеством, совершенным в особо крупном размере.

Более того, судом приведены в приговоре фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый раз у Крахмальника возникал умысел на совершение мошенничества в разных суммах в отношении различных потерпевших.

При таких обстоятельствах содеянное Крахмальником не может расцениваться как одно продолжаемое преступление, данные действия образуют совокупность преступлений и подлежат переквалификации с ч.4 ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012г. N 207-ФЗ) по каждому преступлению, совершенному в отношении потерпевших Е. и Д., как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности и на ч.3 ст.159 УК РФ по преступлению, совершенному в отношении потерпевшего И., как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере, с учетом размера похищенных у каждого из них денежных средств.

При этом объем обвинения Крахмальника по данным эпизодам с учетом санкции указанных норм не увеличен.

Квалифицируя таким образом действия осужденного, судебная коллегия исходит из следующего.

Субъектом преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012г. N 207-ФЗ) является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнения какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Крахмальник признан виновным в том, что он, будучи индивидуальным предпринимателем и осуществляющий деятельность, связанную с торговлей автомобильными запчастями, а также оказывающий агентские услуги по совершению от своего имени за счет клиента, и за комиссионное вознаграждение сделок и иных юридически значимых действий, связанных с приобретением для клиента или указанного им лица автомобиля, отвечающего заявленным клиентом требованиям в Российской Федерации и доставкой в г.Нижний Тагил, совершил мошенничество.

Судом установлено, что совершенные Крахмальником факты мошенничества были сопряжены с преднамеренным неисполнением им, как индивидуальным предпринимателем, и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Осужденный, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагал, что не будет их выполнять и завладевает соответствующими денежными средствами, иным имуществом (автомобилем) с корыстной целью. Следует отметить, что Крахмальник являлся субъектом предпринимательской деятельности с 01.07.2009г., а не создал данную организационно-правовую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью видимости исполнения обязательств перед клиентами, что также подтверждается показаниями потерпевших и свидетелей, о том, что ранее они сами либо их знакомые обращались к Крахмальнику для приобретения автомобилей или запасных частей к ним, на тот момент проблем с исполнением договорных обязательств у него не возникало.

Кроме того, в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014г. N 32-П с 12.06.2015г. ст.159.4 УК РФ утратила силу, в связи с чем уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст.159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного статьей 159.4 УК РФ, совершенных до 12.06.2015г., то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния, в соответствии со ст.9 УК РФ, следует квалифицировать по ст.159.4 УК РФ.

Поскольку преступления в отношении потерпевших Е. и Д. совершены Крахмальником в ноябре 2014г. и в феврале 2015г., то есть до 12.06.2015г., в связи с чем его действия в отношении этих потерпевших квалифицируются по ч.1 ст.159.4 УК РФ.

Преступление в отношении потерпевшего Исакина совершено в сентябре-октябре 2015г., то есть после 12.06.2015г., в связи с чем его действия квалифицируются по ч.3 ст.159 УК РФ.

Действия Крахмальника по факту хищения автомобиля потерпевшей О., квалифицированы верно по ч.3 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере.

Квалифицирующий признак хищения - в крупном размере,

нашел подтверждение в судебном заседании, поскольку размер похищенных денежных средств у потерпевшего И., а также стоимость автомобиля О., составляют более 250000 рублей, по каждому из преступлений.

Оснований для квалификации действий Крахмальника по ч.5 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016г. N 323-ФЗ) не имеется, поскольку в силу примечания 4 к ст.159 УК РФ, действие частей пятой - седьмой настоящей статьи распространяется на случаи преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации (примечание введено Федеральным законом от 03.07.2016 N 323-ФЗ).

Из материалов дела видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все заявленные ходатайства в ходе судебного разбирательства рассмотрены и по ним приняты решения в установленном законом порядке, при этом нарушения положений ст.15 УПК РФ, суд первой инстанции не допустил. Отказ в удовлетворении ходатайств, не свидетельствует об обвинительном уклоне, нарушении принципа состязательности сторон, либо о нарушении права на защиту.

Вопреки доводам жалобы адвоката, нарушений уголовно-процессуального закона на стадии, как предварительного расследования, так и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Расследование уголовного дела было проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Судебная коллегия, назначая наказание за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159.4 УК РФ и по ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении И.), равно как и суд первой инстанции, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, который ранее не судим, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд обоснованно признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у осужденного малолетних детей, его состояние здоровья, принятие мер к частичному возмещению ущерба потерпевшим Е., Д. и О..

Решение о необходимости назначения Крахмальнику наказания в виде реального лишения свободы по преступлению в отношении О. по ч.3 ст.159 УК РФ в приговоре надлежаще мотивированно и является верным, к такому же решению судебная коллегия приходит и при назначении ему наказания по преступлению в отношении И. по ч.3 ст.159 УК РФ. Оснований для применения положений ч.6 ст.15, 53.1, ст. 64, ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

При этом судебная коллегия учитывает, что преступление, предусмотренное ч.1 ст.159.4 УК РФ в соответствии с ч.2 ст.15 УК РФ отнесено к категории преступлений небольшой тяжести. В соответствии с п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекли 2 года. Учитывая, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения Крахмальника к уголовной ответственности по ч.1 ст.159.4 УК РФ, он подлежит освобождению от назначенного по указанной статье наказания.

Вносимые изменения, касающиеся изменения квалификации преступлений, влекут снижение окончательно назначенного осужденному наказания.

Вид исправительного учреждения на основании п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ назначен верно.

Гражданские иски потерпевших, разрешены судом правильно, в соответствии с законом. Вместе с тем, суд допустил техническую ошибку, указав о взыскании с Крахмальника в пользу Е. 255000 рублей, поскольку из ее иска (т.1 л.д.34) следует, что она просила о взыскании 225000 рублей, поддержала исковые требования в суде в данной части, указав, что ей не возмещен ущерб именно в размере 225000 рублей. В связи с чем подлежит уточнению сумма, подлежащая взысканию с Крахмальника в пользу Е..

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Нижнего Тагила Свердловской области от 26 июня 2017 года в отношении Крахмальника А.Л. изменить.

Действия Крахмальника А.Л., связанные с хищением денежных средств в период с ноября 2014г. по 05.10.2015г., переквалифицировать с ч.4 ст.159 УК РФ

на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в ред.

Федерального законом от 29.11.2012 N 207-ФЗ) по факту хищения денежных средств Е.

на ч.1 ст.159.4 УК РФ (в ред.

Федерального законом от 29.11.2012 N 207-ФЗ) по факту хищения денежных средств Д. М.М.,

на ч.3 ст.159 УК РФ по факту хищения денежных средств И.

Назначить Крахмальнику А.Л. наказание за данные преступления по ч.1 ст.159.4 УК РФ (в ред.

Федерального законом от 29.11.2012 N 207-ФЗ) в виде обязательных работ на срок 200 часов за каждое из этих двух преступлений,

по ч.3 ст.159 УК РФ (по факту хищения денежных средств И.) в виде лишения свободы на срок 2 года.

Освободить Крахмальника А.Л. от наказания, назначенного по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст.159.4 УК РФ, на основании п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ за истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ (по преступлениям в отношении И. и О. назначить Крахмальнику А.Л. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Уточнить, что с Крахмальника А.Л. в пользу Е. подлежит взысканию 225000 рублей.

В остальном приговор в отношении Крахмальника А.Л. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Калапова Р.Р. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Президиум Свердловского областного суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: