Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 20 сентября 2017 г. по делу N 22-5286/2017

Судебная коллегия Ставропольского краевого суда в составе председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Силиной О.В., Гукосьянца Г.А.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Леонова А.А.,

защитника-адвоката Плесецкого Е.В., в интересах осужденного Буткова А.Б.,

осужденного Буткова А.Б.,

защитника-адвоката Румыниной А.Н., в интересах осужденного Буткова О.Б.,

защитника наряду с адвокатом Шевченко Е.М.

осужденного Буткова О.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Благодарненского района Чаплыгина В.Н., апелляционным жалобам адвоката Востриковой Л.Н. в интересах Буткова О.Б, адвоката Короткова С.В. в интересах Буткова А.Б., апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденных Буткова О.Б., Буткова А.Б. на приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 15 февраля 2017г., которым

БУТКОВ

А.Б., жжж, несудимого,

осужден по ч. 2 ст. 232 УК РФ к лишению свободы сроком на два года шесть месяцев; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на четыре года; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, к лишению свободы сроком на пять лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Постановлено исчислять срок отбытия наказания с 15 февраля 2017г., с зачетом срока содержания под стражей с 24 марта 2016г. по 14 февраля 2017г.

Постановлено взыскать с Буткова А.Б. в федеральный бюджет процессуальные издержки двадцать тысяч пятьсот восемьдесят рублей;

БУТКОВ

О.Б., ... , судим:

- 22 марта 2002 г. Георгиевским городским судом Ставропольского края (с учетом внесенных изменений постановлением от 25 августа 2003 г.) по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на три года шесть месяцев со штрафом 7500 рублей;

- 27 августа 2002 г. Каменским районным судом Ростовской области (с учетом постановления от 10 марта 2004 г.) по пп. "а, в" ч.2 ст. 161, пп. "а, в, г" ч.2 ст. 158, ч.3 ст. 69, ч.5 ст. 69 УК РФ с учетом приговора от 22 марта 2002 г. к лишению свободы сроком на четыре года шесть месяцев со штрафом в размере 7500 рублей;

постановлением от 18 октября 2005 г. неотбытое наказание заменено на исправительные работы сроком на семь месяцев двадцать пять дней с удержанием 20% из заработной платы в доход государства;

постановлением от 31 марта 2006г. водворен в места лишения свободы сроком на два месяца одиннадцать дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 11 сентября 2006 г. Георгиевским городским судом Ставропольского края по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ с учетом приговора от 27 августа 2002 г. к лишению свободы сроком на пять лет один месяц; постановлением от 05 ноября 2008 г. освобожден УДО на два года пять месяцев двадцать один день;

- 15 октября 2010 г. Невинномысским городским судом Ставропольского края (с учетом внесенных изменений определением от 13 апреля 2011 г. постановлением от 16 октября 2013г., от 03 февраля 2014г.) по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ с учетом приговора от 11 сентября 2006 г. к лишению свободы сроком на четыре года два месяца, освобожден по отбытии срока наказания 31 октября 2014 г., решением от 08 октября 2014 г. установлен административный надзор с 15 января 2015 г. по 15 января 2021 г.;

осужден по ч. 2 ст. 232 УК РФ к лишению свободы сроком на три года с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Постановлено исчислять срок отбытия наказания с 15 февраля 2017г., с зачетом срока содержания под стражей с 24 марта 2016г. по 14 февраля 2017г.

Постановлено взыскать с Буткова О.Б. в федеральный бюджет процессуальные издержки девятнадцать тысяч шестьсот рублей.

По приговору разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Силиной О.В., прокурора Леонова А.А., приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, выступления осужденных Буткова А.Б. и Буткова О.Б., их защитников-адвокатов Плесецкого Е.В. и Румыниной А.Н, защитника наряду с адвокатом Шевченко Е.М. поддержавших доводы апелляционных жалоб, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

установила:

Бутков А.Б. и Бутков О.Б. признаны виновными в содержании в период с ... притона для потребления наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору. Бутков А.Б. признан виновным в незаконным хранении наркотического средства - каннабис (марихуана) без цели сбыта, в крупном размере 113, 81 гр. до 15 марта 2016г. Преступления совершены в с. ... при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор Благодарненского района Ставропольского края Чаплыгин В.Н. просит приговор изменить, считает его незаконным, необоснованным, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, его несправедливостью.

Ссылается, что суд необоснованно учел при назначение наказания Буткову А.Б., что он нигде не работает, однако в соответствии с Конституцией РФ право на свободу труда принадлежит самим гражданам.

Обращает внимание, что, назначая наказание Буткову О.Б., суд учел в качестве отягчающего обстоятельства - наличие в его действиях особо опасного рецидива, тогда как в соответствии с п. а ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений.

В апелляционной жалобе адвокат Коротков С.В. в интересах осужденного Буткова А.Б. просит приговор отменить, постановить оправдательный приговор, указывая на то, что вина его считает подзащитного не доказана, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеются существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Полагает, что судом не исследованы все имеющиеся по делу доказательства в целях правильной квалификации действий его подзащитного, все обвинение строиться на показаниях оперативных сотрудников и приглашенных ими граждан, допущены нарушения, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, нарушена законность при производстве уголовного дела, состязательность сторон.

Считает, что были нарушены права Буткова А.Б. на защиту. Так, при его задержании, в ордере адвоката указана другая фамилия, в протоколе не отражено с какого момента принял участие адвокат, в соответствии с ч. 6 ст. 190 УПК РФ не предъявлен протокол допроса лицу для прочтения. В связи с указанным, сторона защиты заявляла ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола задержания от 24 марта 2016г. Данные нарушения судом не были устранены.

Указывает, что судом не проверена версия защиты о том, что со стороны оперативных сотрудников была провокация по содержанию притона. Так, к показаниям свидетеля М.А.С. следует относиться критически, поскольку данное лицо наркозависимо, неоднократно привлекалось сотрудниками полиции в качестве провокатора, что может быть подтверждено материалами уголовных дел в отношении Т.И.Г., З.Н.А. Полагает, что рассекреченные и предоставленные суду документы указывают лишь на провокацию со стороны сотрудников полиции.

Видеофиксация хода ОРМ Наблюдение 23.10.2015г. и 01.02.2016г. проводилась без надлежащего оформления, не указано время событий, съемки неоднократно прерываются, момент задержания лиц в употребление наркотических средств не зафиксирован. Сторона защиты заявляла ходатайства о проведении видеофоноскопической экспертизы, однако суд необоснованно им отказывал.

Стороной обвинения не предоставлены постановления о проведении ОРМ "Наблюдение" от 23.10.2015г. и от 01.02.2016г., ходатайства об этом отклонены. Таким образом, результаты ОРМ "Наблюдение" являются недопустимыми доказательствами.

Из свидетельских показания врача-нарколога Ч.Е.А., следует, что содержание в анализах Буткова А. опиатов барбитуратов и каннабиноидов могло также образоваться после приема лекарственных средств в виде обезболивающих таблеток сидолгин, что подтверждается показаниями самого подсудимого, однако суд не принял их во внимание.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бутков А.Б. считает приговор суда несправедливым, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, существенно нарушены требования уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон.

Указывает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, сфальсифицированы результаты оперативно-розыскных мероприятий, доказательства собраны с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Ссылается, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указаны недостоверные сведения. В основу обвинения положены недопустимые доказательства. Объективных доказательств его виновности в предъявленных преступлениях по делу отсутствуют.

Обращает внимание, что суд необоснованно не взял во внимание показания свидетелей А.А.Д., Ж.А.В., Б.С.Ю., Ч.С.А., С.С.А., а принял во внимание лишь доказательства стороны обвинения. При этом считает, что к показаниям свидетелей стороны обвинения нужно относиться критически, поскольку они ранее участвовали в аналогичных мероприятиях. Допрошенный врач нарколог пояснил, что при употреблении препарата сидолгин анализы показывают наличие опиатов.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ссылается на отсутствие в материалах дела: рапорта о преступлении, документ, подтверждающий регистрацию преступления в КУСП, постановлений о проведении ОРМ, в связи с чем, результаты ОРД являются незаконными и недопустимыми доказательствами.

Показания свидетелей данных ими на предварительном следствии и в судебном заседании содержат существенные противоречия.

Фактически осужденный приводит доводы аналогичные доводам жалобы своего защитника.

В апелляционной жалобе адвокат Вострикова Л.Н. в интересах Буткова О.Б. просит приговор отменить, Буткова О.Б. оправдать. Считает принятое решение незаконным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушениям уголовно-процессуального закона.

Ссылается, что ОРМ было организовано без надлежащего его назначения, свидетели М., М. и И. являются наркозависимыми лицами, которые оговаривают Буткова. Из показаний свидетеля М. усматривается, что он не знает когда, с кем и где употреблял наркотические средства. Свидетель И. не был допрошен в судебном заседании, и его показания были судом оглашены, при этом стороны возражали против этого. Сведений о надлежащем вызове указанного свидетеля в деле отсутствуют.

Считает недопустимым доказательством протокол допроса свидетеля Иванова, поскольку данный свидетель не был с ним ознакомлен (т.1 л.д. 183-185/).

Обращает внимание, что свидетели М., М. и И. были освидетельствованы на предмет наркотического опьянения, после проведения ОРМ, и установлено наличие наркотического опьянения. Освидетельствование указанных лиц до посещения дома Бутковой не проводилось. Сама Буткова пояснила, что М. находился в неадекватном состоянии и его не пустили в дом.

Таким образом, полагает, что факт употребления наркотических средств в доме Бутковой не установлен.

Полагает, что в действиях ее подзащитного отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 232 УК РФ. Так, в судебном заседании установлено, что в доме, якобы притоне, проживают мать подсудимых, Бутков А.Б., бабушка и малолетний ребенок. Бутков О.Б. в данном домовладении не проживает. Посторонних лиц в указанном доме замечено не было. Из характеристики с места жительства и из показаний участкового уполномоченного С.С.А. следует, что жалоб от соседей не поступало, дом находится в нормальном состоянии. Таким образом, не установлено само существование притона.

Считает, что судом не дана правовая оценка показаниям свидетелей А.А.Д., Ж.А.В., Б.С.Ю., Ч.Е.Л., С.С.А ... Суд в приговоре указал л.д.64, что проанализировал только доказательства, представленные стороной обвинения.

Обращает внимание, что в судебном заседании не добыто доказательств, характерных для содержания притона.

Отмечает, что посещение указанного домовладения указанными в обвинительном заседании лицами с целью употребления наркотических средств - специально организованное мероприятие с целью привлечения к уголовной ответственности братьев Бутковым.

Ставит под сомнение правомерность проведения ОРМ от 23 октября 2015г., 01 февраля и 15 марта 2016г., поскольку отсутствуют постановления о проведении ОРМ от 21.10.2015г. и 01.02.2016г. Из сообщения главного управления МВД по СК усматривается, что данная информация уничтожена в связи с ликвидацией наркоконтроля. Таким образом, результаты данных ОРМ не могут быть доказательствами по делу.

Указывает, что ордер адвоката не соответствует предъявленным требованиям, поскольку в нем указаны инициалы защитника, тогда как должно быть имя отчество полностью, нет адреса адвокатского образования, его номера телефона, отсутствует подпись лица, получившего ордер, кроме того, указано, что поручается осуществлять защиту Бутко О.Б. Таким образом, к участию в деле незаконно был допущен адвокат. В связи с чем, допрос подозреваемого Буткова О.Б. проведен с участием адвоката без надлежащего оформления своих полномочий. Аналогичная ситуация происходит и при избрании Буткову меры пресечения в виде заключения под стражу.

Протокол задержания от 24 марта 2016г. составлен не надлежащим образом, поскольку не содержит сведений об участии защитника с момента задержания Буткова О.Б.

Защитником М.О.В. также ненадлежащим образом были составлены документы, на представление интересов обвиняемого. Ставит под сомнение и участие самого защитника М. при предъявлении обвинения, поскольку подпись сличить не представляется возможным.

Протокол допроса свидетеля И.А.Ю. от 05.04.2016г. не соответствует требованиям ст. 190 УПК РФ, а, следовательно, он не может быть расценен как доказательство по делу.

Обращает внимание на то, что аналогичная ситуация усматривается при производстве дела в отношении Буткова А.Б.Таким образом, считает, что на следствие было нарушено право на защиту осужденных, допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бутков О.Б. приводит аналогичные доводы жалобы своего защитника. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.

Просит признать недопустимыми доказательствами: ордер 16н 028716- л.д. 135 т. 1, ордер 15н029964- л.д. 158 т. 1, протокол допроса подозреваемого Буткова О..Б. от 24.03.2016г. л.д.140-144 т. 1, протокол задержания подозреваемого Буткова О.Б. от 23.03.2016г. л.д.132-135 т. 1, постановление о привлечении в качестве обвиняемого Буткова О.Б. от 01.04.2016г.л.д. 169-174 т.1, постановление о полном удовлетворении ходатайства от 30.08.2016г. л.д. 157 т. 1, протокол допроса обвиняемого Буткова О.Б. от 01.04.2016г. л.д.175-176 т. 1, результаты ОРМ Наблюдение от 23.10.2015г. 01.02.2016г. л.д.156-157 т.2.

Полагает, что действия сотрудников УФСКН носят провокационный характер.

Ссылается на отсутствие в материалах дела документов, послуживших основанием для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий, нарушенного его права на защиту, допущенном на предварительном следствия, выразившиеся в неправильном составлении ордеров, протоколов допросов, задержания.

Указывает, что свидетельские показания М.К.Н. и И.А.Ю. являются противоречивыми, свидетели М. и И. являются наркозависимыми лицами, взаимодействуют с сотрудниками наркоконтроля. Ходатайства о повторном их допросе были судом необоснованно отклонены, в связи чем, он и его защитник были лишены возможности задавать вопросы указанным свидетелям, то есть он лишен права защищаться любыми дозволенными способами.

Считает, что к показаниям свидетеля К., М. и М., стоит относиться критически, поскольку часть свидетелей ранее неоднократно участвовали в фабрикации аналогичных дел.

Полагает, суд необоснованно не взял во внимание показания свидетелей О., Ж., Б., С., Ч., поскольку показания данных свидетелей противоречат иным доказательствам по делу.

Считает, что суд не изучил материалы уголовного дела и постановилнезаконный обвинительный приговор.

В судебном заседании прокурор просил удовлетворить доводы представления, осужденные, адвокаты, защитник наряду с адвокатом просили удовлетворить доводы апелляционных жалоб.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции допущены.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания должен быть подписан председательствующим и секретарем судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

Судебная коллегия полагает необходимым приговор суда отменить, в связи выявленными нарушениями норм уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из материалов уголовного дела, а именно части протокола судебного заседания с 29 сентября 2016 г. по 15 ноября 2016 г. вел секретарь судебного заседания Марковская Е.В., в которой содержатся установления личности участников процесса, с разъяснением регламента судебного заседания, прав, обязанностей участников процесса, отводов, показания допрошенных в суде свидетелей М.А.В., П.Д.Н., К.А.А., М.А.С., Р.О.Ф., П.А.В., которая не подписана секретарем судебного заседания Марковской Е.В. (том 6 л.д.112-142). Кроме того, подпись секретаря судебного заседания Марковской Е.В. отсутствует, в том числе и в конце протокола (на том 6 л.д.268). Таким образом, протокол судебного заседания не соответствует требованиям ч. 6 ст. 259 УПК РФ, что является безусловным основанием для отмены судебного решения. При таких данных следует признать, что состоявшееся судебное решение в отношении Буткова О.Б., Буткова А.Б., нельзя признать законным и обоснованным, поэтому приговор подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Учитывая, что основанием для отмены приговора послужили существенные нарушения уголовно-процессуального закона, апелляционная инстанция не рассматривает по существу другие доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления государственного обвинителя, так как они подлежат рассмотрению при новом рассмотрении уголовного дела.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении осужденного (п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ), судебная коллегия учитывает обстоятельства, послужившие основанием для отмены приговора, данные о личности Буткова А.Б. и Буткова О.Б. и полагает необходимым оставить избранную им ранее меру пресечения - в виде заключения под стражу, без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 и ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 15 февраля 2017г. в отношении БУТКОВА А. Б. и БУТКОВА О.Б. - отменить.

Материалы уголовного дела в отношении БУТКОВА А.Б. и БУТКОВА О.Б. направить на новое судебное рассмотрение в Благодарненский районный суд Ставропольского края, в ином составе суда.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении БУТКОВА А.Б и БУТКОВА О.Б., оставить без изменения, установив её срок, до 20 ноября 2017 г.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.