Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 05 октября 2017 г. по делу N 22-7401/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Русановой И.Л.,

при секретаре Шиповой А.С.,

с участием:

осужденного Шахов Е.А., его защитника-адвоката Гарусс Е.Л.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Нехаевой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 05 октября 2017 года в г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи дело по апелляционной жалобе адвоката Гарусс Е.Л., апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Шахов Е.А. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 10 августа 2017 года, которым

Шахов Е.А.,

родившийся ( / / ),

ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Шахов Е.А., его защитника - адвоката Гарусс Е.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений, мнение прокурора Нехаевой О.А., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Шахов Е.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") производного наркотического средства - метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты общей массой 4,2 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление Шахов Е.А. совершено 26 апреля 2017 года в Кировском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Гарусс Е.Л. просит изменить приговор, переквалифицировать действия Шахов Е.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что доказательства, положенные судом в основу приговора, не подтверждают причастность Шахов Е.А. к совершению покушения на сбыт наркотических средств. По мнению автора жалобы, версия Шахов Е.А. о схеме обмана поставщика наркотических средств опровергнута не была. Так, Шахов Е.А. в ходе предварительного и судебного следствия последовательно утверждал, что полученные от "продавца" партии наркотических средств, предназначенные для последующей реализации неопределенному кругу лиц, присваивал себе для личного употребления, высылая "продавцу" фотографии с "лже -закладками". По мнению защитника, показания оперативного сотрудника А.Ф. необоснованно судом положены в основу приговора, поскольку были получены в ходе беседы с Шахов Е.А..

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Шахов Е.А. просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что умысла на сбыт наркотических средств у него не было, а изъятой массы наркотика ему хватало бы на 1 день. Считает, что доказательств, свидетельствующих о его причастности к сбыту наркотических средств, таких как банковские карты, весы, удобная для сбыта упаковка, предварительные договоренности с потенциальными потребителями, в материалах дела не имеется. Переписка в его мобильном телефоне, по мнению осужденного, подтверждает лишь факт приобретения им наркотика с целью личного употребления. Указывает, что первоначальные объяснения он давал в состоянии сильного наркотического опьянения, находясь в стрессовой ситуации, без адвоката. Осужденный не согласен с тем, что органы предварительного следствия проигнорировали либо умышленно сокрыли переписку в его телефоне с другом под ником "П." о схеме обмана интернет - магазина. При назначении наказания Шахов Е.А. просит учесть наличие у него на иждивении престарелых родителей, которым он оказывал материальную поддержку.

В возражениях на апелляционные жалобы помощник прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - государственный обвинитель Сафиуллина Н.С. просит приговор суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и дополнениях, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия находит приговор в отношении Шахов Е.А. подлежащим изменению.

Решение суда о признании Шахов Е.А. виновным в инкриминируемом преступлении основано на приведённых в приговоре доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и надлежащим образом оценённых судом. Обоснованность выводов суда сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Доводы осужденного о его непричастности к покушению на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Факт трудоустройства в качестве "закладчика" в интернет-магазин, а также получения от пользователя "С." трех партий наркотических средств, размещенных в "тайниках", Шахов Е.А. не отрицался ни в ходе следствия, ни в судебном заседании, а также объективно подтверждается перепиской, обнаруженной в его сотовом телефоне ( Т.1, л.д. 68- 92).

Обнаружение и изъятие 4 свертков наркотического средства зафиксировано в установленном законом порядке в протоколе осмотра места происшествия от 26 апреля 2017 года.

Процедура проведения осмотра нарушена не была, каких-либо замечаний от участников осмотра не поступало.

Об обстоятельствах задержания Шахов Е.А. 26 апреля 2017 года указал свидетель А.П. - сотрудник полиции, чьи показания были оглашены судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ.

Вместе с тем, вопреки доводам стороны защиты, детальный анализ переписки Шахов Е.А. с пользователем "С." подтверждает причастность осужденного именно к сбыту наркотических средств.

Так, из переписки следует, что, получив вторую партию наркотических средств 21 апреля 2017 года в количестве 5 свертков, Шахов Е.А. пытается объяснить "работодателю" пропажу одного свертка, фотография которого не поступила в адрес неустановленного соучастника.

При этом, вопреки доводам осужденного и его защитника, присвоение Шахов Е.А. наркотических средств при получении первой партии наркотиков никоим образом не свидетельствует о том, что 26 апреля 2017 года осужденный не имел умысла на распространение наркотиков. Так, после обнаружения данного факта Шахов Е.А. в ходе переписки с пользователем "С." прямо указывает о том, что теперь "будет работать", называя районы города Екатеринбурга, где собирается размещать "закладки".

Фотографии с местами "закладок" в количестве 10 штук обнаружены в приложении "Галерея" в изъятом у осужденного сотовом телефоне.

Вопреки доводам стороны защиты, версия осужденного о размещении "лже-закладок" является голословной. Об отсутствии претензий к осужденному со стороны "работодателя" свидетельствует тот факт, что спустя непродолжительный период времени с момента размещения второй партии "закладок", то есть с 21 апреля 2017 года неустановленное лицо вновь сообщает Шахов Е.А. о "тайнике" с 4 свертками наркотического средства, которые и были обнаружены у Шахов Е.А. при задержании 26 апреля 2017 года.

Из оглашенных показаний свидетеля А.П. - сотрудника полиции, следует, что 26 апреля 2017 года при патрулировании района ЖБИ недалеко от загородного клуба "Пески" был замечен мужчина, который вел себя подозрительно, поднимал пачки из-под сигарет с земли, что-то искал. Позднее Шахов Е.А. снял свои носки, откуда на землю выпали 4 свертка с наркотическими средствами.

В протоколе осмотра места происшествия от 27 апреля 2017 года зафиксирован факт осмотра участка местности, расположенного в 150 метрах от АЗС "Лукойл" по адресу: ... , где, со слов Шахов Е.А., он намеревался сделать "тайник - закладку" с наркотическим средством, но был обнаружен сотрудниками полиции. При этом, согласно данному протоколу, указанный участок местности имел разрытие верхнего слоя листьев (т. 1, л. д. 24).

Каких-либо замечаний, пояснений осужденного о якобы "лже-закладках" данный протокол не содержит.

Кроме того, фотография указанного участка местности обнаружена и в телефоне, изъятом у Шахов Е.А ... Вопреки доводам защитника, необнаружение самого наркотического средства в этом месте не свидетельствует об отсутствии намерения Шахов Е.А. на его размещение, поскольку из материалов дела следует, что последний был задержан сотрудниками именно в момент, когда только подыскивал место для "закладки".

Также само по себе неполучение Шахов Е.А. вознаграждения за выполненную работу, направление денежного потока в счет увеличения "задатка", то есть для получения б ольшего количества наркотических средств, вопреки доводам осужденного, высказанным в суде апелляционной инстанции, не свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, поскольку под сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю, включая продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы.

Вопреки доводам, высказанным осужденным в суде апелляционной инстанции, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в Список 1, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси, в связи с чем правильно определен судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N1002.

Само по себе отсутствие у правоохранительных органов оперативной информации в отношении Шахов Е.А. не может ставить под сомнение виновность осужденного в инкриминируемом ему преступлении при обстоятельствах, установленных судом.

Представленная стороной обвинения совокупность доказательств является достаточной для выводов о виновности осужденного в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

При этом доводы стороны защиты о переквалификации инкриминируемого Шахов Е.А. преступления на ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия считает необоснованными, поскольку об умысле Шахов Е.А. именно на сбыт наркотических средств свидетельствует совокупность установленных по делу обстоятельств, а именно: трудоустройство Шахов Е.А. в качестве "закладчика" в "интернет-магазин", факт неоднократного получения осужденным партий наркотических средств от пользователя "С." с целью последующего их размещения более мелкими партиями, обстоятельства задержания Шахов Е.А., количество обнаруженных и изъятых при нем наркотических средств в удобных для сбыта упаковках.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы защитника о том, что суд необоснованно в качестве доказательств виновности Шахов Е.А. в совершении инкриминируемого преступления сослался на показания свидетеля А.Ф. в части полученных им при задержании от Шахов Е.А. пояснений. Ссылка суда на указанные показания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку информация, полученная оперативным сотрудником полиции в ходе беседы, не является допустимым доказательством, так как получена в отсутствие защитника, без разъяснения лицу прав, предусмотренных законом, в связи с чем не может быть принята судом в качестве доказательства по делу.

Оценивая доводы стороны защиты о суровости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующему.

При назначении наказания Шахов Е.А. в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, каковыми суд признал частичное признание вины, раскаяние в содеянном, отсутствие судимостей, наличие постоянного места жительства, устойчивых социальных связей, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, оказание им помощи, а также то обстоятельство, что Шахов Е.А. не состоит на учете у психиатра и нарколога. Отягчающих обстоятельств не установлено.

Оснований для повторного учёта всех этих обстоятельств судебная коллегия не усматривает.

Суд пришел к правильному выводу о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, не усмотрел оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, о чем указал в приговоре с приведением убедительных мотивов.

Размер наказания определен судом в соответствии с требованиями ч.1 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Категория совершенного Шахов Е.А. особо тяжкого преступления не может быть изменена на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку судом назначено наказание, превышающее 7 лет лишения свободы.

Таким образом, назначенное наказание является справедливым по своим виду и размеру, соответствующим как санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так и требованиям Общей части УК РФ, и чрезмерно суровым не является.

Вид исправительной колонии, где Шахов Е.А. должен отбывать наказание, судом определён верно, в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, при зачете времени содержания Шахов Е.А. под стражей суд допустил ошибку, постановив зачесть ему в срок отбывания наказания время с 27 апреля 2017 года по 09 августа 2017 года. Однако из материалов дела усматривается, что осужденный был фактически задержан 26 апреля 2017 года около 12:30, поэтому указанный день ему следует также зачесть в срок отбытия наказания.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 10 августа 2017 года в отношении Шахов Е.А. изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля А.Ф. в части пояснений Шахов Е.А., полученных после его задержания;

- зачесть в срок отбывания наказания Шахов Е.А. время его содержания под стражей в период с 26 апреля 2017 года по 09 августа 2017 года включительно.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Гарусс Е.Л., апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Шахов Е.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Шестаков С.В.

Судьи: Алексейцева Е.В.

Русанова И.Л.