Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 10 октября 2017 г. по делу N 22-7183/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Гордеевой Н.М.,

судей Юшманова А.И.,

Гавриловой Ю.Г.,

при секретаре Ванчуговой Е.А.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Буракова М.В.,

осужденного Машкина П.Д. в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Семеновой Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционный жалобе осужденного Машкина П.Д. на приговор Верхнесалдинского районного суда Свердловской области от 02 августа 2017 года, которым

Машкин Павел Дмитриевич,

родившийся ... ,

ранее не судимый,

осужден:

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 05 лет;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с применением принципа частичного сложения назначенных наказаний к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей с 18 февраля 2017 года.

Заслушав доклад судьи Юшманова А.И., выслушав осужденного Машкина П.Д., адвоката Семенову Н.А., прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Буракова М.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Машкин П.Д. признан виновным:

- в незаконном сбыте 27 января 2017 года около 08:00 Ф.А.Д. наркотического средства - производного метилового эфира

3-метил-2-(1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 0,164 г, то есть в значительном размере;

- в покушении на незаконный сбыт наркотического

средства - производного метилового эфира

3-метил-2-(1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой не менее 4,275 г, то есть в крупном размере, совершенном в период с 11:00 по 23:24 16 февраля 2017 года.

Преступления совершены в г. Верхняя Салда Свердловской области, при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В судебном заседании Машкин П.Д. вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный МашкинП.Д., выражая несогласие с приговором суда, считает его несправедливым, необоснованным, не соответствующим обстоятельствам дела и основанным на предположениях. В связи с этим просит приговор по преступлению от 27 января 2017 года отменить, а его действия по преступлению от 16февраля2017года переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с чем снизить назначенное наказание.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, не оспаривая факт совместного употребления курительной смеси с Ф.А.Д.., отрицает свою виновность в сбыте ему наркотиков, поскольку данная смесь для совместного употребления была представлена Ф.А.Д Обращает внимание на то, что в этот день сотрудники полиции задержали только Ф.А.Д.., у которого было изъято наркотическое средство, при этом действий к его (Машкина П.Д.) розыску и задержанию правоохранительными органами не предпринималось. Анализируя показания Ф.А.Д. обращает внимание на их недостоверность и лживость, считает, что свидетель его оговорил, в связи с чем, просит отнестись к ним критически.

Отрицая причастность к покушению на сбыт наркотического средства, не оспаривает, что в инкриминируемое время он приобрел и хранил наркотическое средство для личного употребления и часть наркотика в указанный день употребил. При этом обращает внимание на нарушения, допущенные сотрудниками полиции при задержании его и У.Н.З.., а также в ходе изъятия наркотических средств на месте задержания, выразившиеся в нарушении требований ст. 170, 177 и 182УПК РФ. Считает, что масса вмененного ему наркотического средства является недостоверной, поскольку часть наркотика была просыпана и собрана сотрудниками полиции с земли в неустановленном количестве, а другую часть наркотика ему подкинули во время доставления в МО МВД России "Верхнесалдинский".

Анализируя показания У.Н.З. обращает внимание, что последний сам взял с подоконника курительную смесь, в связи с чем просит принять во внимание именно эти показания У.Н.З. а в остальной части показания этого же свидетеля признать недостоверными. По мнению автора жалобы, У.Н.З. его оговорил с целью уменьшить степень своей ответственности и заключить досудебное соглашение. Кроме того, обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия У.Н.З ... давал противоречивые показания. В частности, при проведении очной ставки с ним У.Н.З. все правдиво рассказал, однако протокол данного следственного действия к материалам уголовного дела не приобщен. В ходе последующего допроса У.Н.З. вновь дал изобличающие его в совершении преступления пояснения, из чего делает вывод, что сотрудники полиции вынуждали

У.Н.З. дать против него показания.

Просит принять во внимание его показания, данные в ходе судебного заседания, и признать недопустимыми доказательствами его явку с повинной и первоначальные допросы, так как указные следственные действия производились в отсутствие адвоката, несмотря на его возраст и состояние, в котором он находился после употребления курительной смеси. Обращает внимание на его недостоверную подпись в протоколе личного досмотра.

Кроме того, просит критически отнестись к показаниям свидетелей Д.В.З. являющихся заинтересованными в исходе дела лицами, которые не могли быть очевидцами того, где и при каких обстоятельствах У.Н.З. приобрел изъятые у него впоследствии наркотические средства и того, что данные наркотические средства У.Н.З ... сбыл именно он.

Указывает на необходимость проведения биологической и дактилоскопической экспертиз на наличие его потожировых следов и отпечатков пальцев на изъятых свертках с наркотическим веществом.

В ходе судебного разбирательства суда апелляционной инстанции Машкин П.Д. признал причастность к обнаруженным при нем наркотическим средствам, тем самым исключил из доводов своей апелляционной жалобы то, что указанные наркотические средства были подкинуты сотрудниками полиции.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Машкина П.Д. государственный обвинитель - старший помощник Верхнесалдинского городского прокурора Оленёв М.И., просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изложив содержание приговора, апелляционной жалобы, дополнения к ней и возражений государственного обвинителя, заслушав осужденного Машкина П.Д. и адвоката Семенову Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Буракова М.В., просившего обжалуемый приговор оставить без изменения, обсудив доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод о виновности Машкина П.Д. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

С доводами апелляционной жалобы осужденного Машкина П.Д. судебная коллегия согласиться не может, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств по делу.

Так, сотрудник полиции М. допрошенный в качестве свидетеля, показал, что по сообщению прибыл в среднее профессиональное образовательное учреждение, где находился Ф.А.Д. В ходе осмотра места происшествия изъяты наркотические средства, принадлежащие Ф.А.Д..

В соответствии с протоколом осмотра места

происшествия - медицинского кабинета лицея, обнаружен и изъят фрагмент бумаги с находящимся внутри веществом растительного происхождения

(т. 1 л.д. 83-86).

По справке о предварительном исследовании N 210 от 27.01.2017, вес указанного вещества составил 0,154 грамма (т. 1 л.д. 88-89), а по заключению эксперта, сбытое Машкиным П.Д. Ф.А.Д ... вещество содержит синтетическое вещество - "MDMB(N)-2201 (другие равнозначные наименования: "Метил 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1H-индазол-3-ил-карбоксамидо]бутаноат"; "Метиловой кислоты"), которое относится к наркотическим средствам - производным метилового эфира

3-метил-2-(1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты

(т. 1 л.д. 106-109).

Свидетель Ф.А.Д.., допрошенный в ходе судебного разбирательства, показал, что обнаруженные в ходе осмотра места происшествия наркотические средства принадлежат ему, их

27 января 2017 года в утреннее время на безвозмездной основе ему передал Машкин П.Д.

В соответствии с рапортом оперуполномоченного М..

(т. 1 л.д. 35), его показаниями в качестве свидетеля, сотрудниками ППС были задержаны Машкин П.Д. и У.Н.З ... В ходе личного досмотра последнего обнаружены и изъяты наркотические средства.

Из рапорта полицейского Д ... (т. 1 л.д. 5) и его показаний в качестве свидетеля также следует, что в феврале 2017 года во время несения службы ими были остановлены Машкин П.Д. и У.Н.З. Сразу после этого, Машкин П.Д. достал из кармана пластиковый контейнер и высыпал из него вещество, которое впоследствии был изъято следственно-оперативной группой.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, сброшенное Машкиным П.Д. вещество надлежащим образом изъято и упаковано

(т. 1 л.д. 6-11).

Вопреки доводам жалобы, личный досмотр Машкина П.Д., как и личный досмотр У.Н.З. произведены в соответствии с требованиями закона, в присутствии понятых и из них видно, что при Машкине П.Д., У.Н.З ... обнаружены вещества растительного происхождения (т. 1 л.д. 12, 19).

Оснований сомневаться в том, что в протоколе личного досмотра стоит подпись не Машкина П.Д. у судебной коллегии не имеется, поскольку ранее осужденный не заявлял о том, что не расписывался в указанном протоколе.

По справкам о предварительном исследовании, вес веществ, изъятых в ходе личного досмотра Машкина П.Д. (т. 1 л.д. 14), в ходе осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 16, 18), а также в ходе личного досмотра У.Н.З. (т. 1 л.д. 26-27), соответственно, составил 0,338, 3,872, 0,001 и 0,065 грамма, а по заключению экспертов N 662 от 02 марта 2017 года (т. 1 л.д. 149-152), N 753, 751 от 08 марта 2017 года (т. 2 л.д. 125-126, 131-132), N 756 от

09 марта 2017 года (т. 2 л.д. 137-138) указанные вещества содержат синтетическое вещество - "MDMB(N)-2201 (другие равнозначные наименования: "Метил 3,3-диметил-2-[1-(5-фторпентил)-1H-индазол-3-ил-карбоксамидо]бутаноат"; "Метиловый эфир 3,3-диметил-2-{[1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-илкарбонил]амино} бутановой кислоты), которые относятся к наркотическим средствам - производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1H-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты.

Аналогичное наркотическое средство в следовых количествах было обнаружено и на срезах ногтевых пластин осужденного Машкина П.Д., что следует из заключения эксперта N 754 от 08 марта 2017 года

(т. 2 л.д. 143-145).

Свидетель У. показал, что 16 февраля 2017 года Машкин П.Д. приобрел наркотики, часть из которых они вместе употребили. Затем он попросил осужденного угостить его наркотическими средствами.

Машкин П.Д. согласился и передал ему их в небольшом количестве, а оставшуюся часть оставил себе. После этого они были задержаны сотрудниками полиции. В ходе последующего личного досмотра полученные от Машкина П.Д. наркотические средства при нем были обнаружены и изъяты. При этом, вопреки доводам жалобы осужденного, У.Н.З. никогда не сообщал о том, что сам, без получения разрешения Машкина П.Д., отделил часть наркотических средств и присвоил их себе.

О том, что У.Н.З. дает правдивые показания свидетельствуют и пояснения его матери - У.Т.., которой тот сразу рассказал, что обнаруженными при нем наркотиками его (У.Н.З. угостил Машкин П.Д.

Сведения о том, что между У.Н.З. и Машкиным П.Д. проводилась очная ставка, материалы уголовного дела не содержат.

Показания свидетелей Ф.А.Д.У.Н.З. суд верно расценил как достоверные доказательства и правильно положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются с совокупностью исследованных доказательств, а также подтверждаются первоначальными признательными пояснениями самого Машкина П.Д.

Так, из протокола явки с повинной Машкина П.Д. (т. 1 л.д. 28-29), протоколов его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого

(т. 1 л.д. 44-46, 52-54) следует, что он в январе 2017 года Ф.А.Д. и

16 февраля 2017 года У.Н.З. безвозмездно сбыл наркотические средства.

Доводы осужденного Машкина П.Д. о том, что при даче явки с повинной, во время допроса в качестве подозреваемого он оговорил себя, поскольку сотрудники полиции шантажировали его тем, что освободят

из-под стражи, в случае если он даст нужные им показания, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Так, сотрудник полиции М. настаивал на том, что явку с повинной Машкин П.Д. дал добровольно, при этом на него какого-либо физического или психического воздействия не оказывалось.

Сведения, изложенные в протоколе явки с повинной, Машкин П.Д. подтвердил при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого. Данные допросы производились в присутствии защитника, о чем свидетельствует имеющийся в деле ордер адвоката и его подписи в протоколах следственных действий. По результатам допросов заявлений о том, что сотрудники полиции и следователь во время работы с Машкиным П.Д. допускали недозволенные методы сбора доказательств, как от Машкина П.Д., так и его защитника не поступали.

Во время обращения с явкой с повинной, при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого Машкин П.Д. не мог находиться в состоянии наркотического опьянения, на чем он настаивает в апелляционной жалобе, поскольку задержан Машкин П.Д. сотрудниками полиции был

16 февраля 2017 года, явка с повинной им дана и его допрос в качестве подозреваемого произведен через два дня после задержания, то есть

18 февраля 2017 года. Допрос в качестве обвиняемого осуществлен через три дня после задержания.

О том, что именно Машкин П.Д. сбыл наркотические средства

У.Н.З. свидетельствует и то, что у осужденного и свидетеля У.Н.З. обнаружен один и тот же вид наркотика.

Оснований не доверять справке об исследовании относительно веса наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия

16 февраля 2017 года, у суда не имелось. Кроме того, в соответствии с примечанием к Постановлению Правительства Российской Федерации от

01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", размер наркотических средств определяется из всей смеси, в состав которой входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленные в списке I, независимо от их содержания в смеси.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка, в правильности которой у судебной коллегии оснований сомневаться не имеется. При этом в приговоре, в соответствии с требованиями закона, суд указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие.

Совокупность исследованных судом доказательств является достаточной для разрешения уголовного дела, позволила суду сделать обоснованный вывод о виновности Машкина П.Д. в сбыте 27 января 2017 года наркотических средств Ф.А.Д. в значительном размере, в покушении на незаконный сбыт 16 февраля 2017 года наркотических средств У.Н.З.., его действия по первому преступлению от 27 января 2017 года квалифицированы верно по "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в части осуждения Машкина П.Д. за преступление от 16 февраля 2017 года по следующим основаниям.

Как следует из обвинительного заключения, после сбыта части наркотических средств У.Н.З. в значительном размере, оставшуюся часть наркотиков в крупном размере Машкин П.Д. продолжил хранить, как для личного немедицинского употребления, так и в целях последующего незаконного распространения неопределенному кругу лиц. Именно с такой формулировкой обвинения Машкин П.Д. признан виновным приговором суда.

Таким образом, суд в приговоре допустил противоречия, а именно указал два взаимоисключающих диспозитивных признака, влияющих на квалификацию деяния, тем самым нарушил требования ст. 307 УПК РФ.

Вместе с тем, из показаний Машкина П.Д., свидетелей, допрошенных в ходе судебного разбирательства, следует, что осужденный длительное время употребляет наркотические средства. Об этом свидетельствует и заключение эксперта N 753 от 08 марта 2017 года, согласно которому на изъятых у Машкина П.Д. двух полимерных трубочках обнаружено в следовых количествах наркотическое средство (т. 2 л.д. 155-156). Ни один из свидетелей, допрошенных в суде, не сообщал, что находящееся при

Машкине П.Д. наркотическое средство тот намеревался сбыть. Не свидетельствуют об этом и материалы уголовного дела.

Учитывая положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ - все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, принимая во внимание совокупность исследованных доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Машкина П.Д. с

ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и на

ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и на незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Вопрос о наказании осужденного Машкина П.Д., в целом, разрешен в соответствии с положениями ст. 6, 60, 61, 88, 89 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, наступивших последствий, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также условий его жизни и воспитания, уровня психического развития, влияния на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц.

При этом суд правильно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Машкина П.Д., в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 61

УК РФ, по преступлению от 27 января 2017 года несовершеннолетие виновного, а также по обоим преступлениям в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной. Поскольку обстоятельств, отягчающих наказание Машкина П.Д., не установлено, суд при назначении ему наказания по обоим преступлениям правомерно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Назначая Машкину П.Д. наказание по преступлению от

16 февраля 2017 года, суд правильно руководствовался положениями

ч. 3 ст. 66 УК РФ, поскольку оно носит неоконченный характер.

Кроме того, суд всесторонне исследовал условия жизни и воспитания Машкина П.Д.

Свидетель Р. являющаяся бабушкой осужденного, охарактеризовала Машкина П.Д. исключительно с положительной стороны.

Участковым уполномоченным осужденный характеризуется удовлетворительно, вместе с тем состоит на профилактическом учете в ПДН, в связи с употреблением наркотических средств. На проводимую инспектором ПДН профилактическую работу не реагировал, к профилактическим беседам не прислушивался, вышел из-под контроля родителей. Не судим, однако неоднократно привлекался к административной ответственности по

ст. 20.20 КоАП РФ.

Из характеристики с места учебы видно, что Машкин П.Д. имел пропуски занятий без уважительных причин, за первое полугодие 2016-2017 учебного года не аттестован по всем предметам, нарушал дисциплину, были случаи грубого отношения к преподавателям, замечен в употреблении наркотических средств и алкоголя.

Решая вопрос о виде и размере наказания, суд обоснованно учитывал тяжесть и общественную опасность совершенных преступлений.

Машкин П.Д. осужден за совершение двух умышленных преступлений, отнесенных законом к категории особо тяжких, а также, с учетом произведенной судебной коллегией переквалификации его действий, к категории тяжких, имеющих повышенную общественную опасность, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, степень тяжести совершенных Машкиным П.Д. преступлений, фактические обстоятельства их совершения, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73, ч. 2 ст. 87 УК РФ и для снижения категории преступлений на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Суд правильно при назначении Машкину П.Д. наказания по преступлению от 27 января 2017 года руководствовался положениями

ч. 6.1 ст. 88 УК РФ и фактических их применил, поскольку по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи за данное преступление. Вместе с тем, суд при назначении наказания в резолютивной части приговора не сослался на ч. 6.1 ст. 88 УК РФ, в связи с чем, в указанной части приговор подлежит уточнению.

Приведенные в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание, данные о личности осужденного, а также положения Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, примененные судом первой инстанции, применяются и судебной коллегией при назначении Машкину П.Д. наказания.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание Машкину П.Д. следует отбывать в исправительной колонии строгого режима, поскольку одно из преступлений, совершенных Машкиным П.Д. уже в совершеннолетнем относится к категории особо тяжких.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Верхнесалдинского районного суда Свердловской области от

02 августа 2017 года в отношении

Машкина Павла Дмитриевича изменить.

Переквалифицировать действия Машкина П.Д. по преступлению от

16 февраля 2017 года с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на

ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему наказание:

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения на срок 07 лет без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы на срок 03 года 06 месяцев без штрафа и без ограничения свободы.

Уточнить резолютивную часть приговора, указав, что наказание Машкину П.Д. по "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от

27 января 2017 года назначено с применением ч. 6.1 ст. 88 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1,

ч. 2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Машкину П.Д. наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционную жалобу осужденного - удовлетворить частично.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в суд кассационной инстанции с подачей жалобы в президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: