Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 сентября 2017 г. по делу N 10-13803/2017

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи

Гордеюка Д.В.,

Судей

Хотунцевой Г.Е., Назаренко А.П.

при секретаре Сидоровой Т.С.

с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы

Гугава Д.К.

защитника - адвоката Барсукова Г.В.

осужденного Кислого А*** А***

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Кислого А.А. и адвоката Барсукова Г.В.

на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 4 мая 2017 года, которым

КИСЛЫЙ А*** А***, ************; судимый 21 октября 2015 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком в течение 4 лет;

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Кислого А.А. по приговору от 21 октября 2015 года.

На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору суда от 21 октября 2015 года и, по совокупности приговоров, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен Кислому А.А. с 4 мая 2017 года, с зачетом в срок наказания времени предварительного содержания под стражей.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденного Кислого А.А. и адвоката Барсукова Г.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кислый А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено Кислым А.А. в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

Осужденный Кислый А.А. свою вину в инкриминируемом преступлении признал частично.

В апелляционных жалобах:

Осужденный Кислый А.А., выражая несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушением положений ст. 14 УПК РФ. Указывает о неверной квалификации его действий, что по делу отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у него умысла на сбыт наркотических средств, изъятых у него в ходе досмотра, и выводы суда в этой части носят предположительный характер. Обращает внимание, что у правоохранительных органов отсутствовала какая-либо оперативная информация о его причастности к незаконному обороту наркотиков, в отношении него не проводились оперативно-розыскные мероприятия, что подтвердили в своих показаниях свидетели - сотрудники полиции. Как установлено по делу, наркотическое средство он приобрел посредством "закладки" и оно уже было расфасовано, лично он не занимался расфасовкой наркотика. Отмечает, что при нем, а также в ходе проведенного обыска по месту его жительства не было обнаружено приспособлений для взвешивания, расфасовки и упаковки наркотических средств. Указывает, что он не может нести ответственность за действия неустановленных лиц, которые сбыли ему марихуану в удобной для них форме. Высказывает мнение о том, что его показания о приобретении наркотического средства для личного употреблении, поскольку он является **************, судом не опровергнуты. С учетом вышеизложенного делает вывод о необходимости квалификации его действий как совершение им незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта, в чем он признает свою вину. Просит приговор суда изменить и переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив справедливое наказание.

Адвокат Барсуков Г.В., действующий в защиту интересов осужденного Кислого А.А., полагает приговор постановленным с нарушением требований ст. ст. 302, 307 УПК РФ, что судом неправильно применен уголовный закон. Излагая обстоятельства произошедшего указывает, что квалифицируя действия Кислого А.А. суд не учел, что субъективная сторона инкриминируемого Кислому А.А. преступления характеризуется умышленной формой вины. При этом обращает внимание, что Кислый А.А. страдает ***, является потребителем **********, последовательно давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств и о хранении их для личного употребления. Приведенные в приговоре доказательства подтверждают только факт обнаружения и изъятия наркотического средства в ходе личного досмотра Кислого А.А. и в ходе осмотра его автомашины, но то, что Кислый А.А. преследовал цель распространения этих наркотических средств, из этих доказательств не следует. Кроме того, судом не принято во внимание то обстоятельство, что сотрудники полиции какой-либо оперативной информацией о причастности Кислого А.А. к сбыту наркотиков не располагали, что сама расфасовка изъятого у него наркотического средства также не свидетельствует об этом. Полагает, что при таких обстоятельствах, а также с учетом положений ст. 14 УПК РФ, действия Кислого А.А. подлежат переквалификации. Обращает также внимание, что Кислый А.А. фактически добровольно сдал наркотические средства, хранившиеся в принадлежащей ему автомашине, чему суд не дал оценки. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Кислого А.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В своих возражениях на жалобу адвоката государственный обвинитель Чертановской межрайонной прокуратуры г. Москвы Полтавец И.Г., не соглашаясь с изложенными в ней доводами, находит приговор законным и обоснованным, квалификацию действий осужденного Кислого А.А. верной, а назначенное ему наказание справедливым и соразмерным содеянному, и просит об оставлении приговора суда без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Кислый А.А. и адвокат Барсуков Г.В. поддержали апелляционные жалобы и просили об изменении приговора по изложенным в них доводам.

Прокурор Гугава Д.К., возражая против удовлетворения апелляционных жалоб, просила об оставлении приговора суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и поданных возражений, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению на основании п. 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, - в связи с неправильным применением уголовного закона.

Выводы суда о наличии у Кислого А.А. наркотического средства основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Так, вина Кислого А.А. в судебном заседании установлена на основании: показаний свидетелей - сотрудников полиции Ш***., Я***, Ж***. о задержании в конце декабря месяце 2016 года подозрительного гражданина в подъезде жилого дома, впоследствии оказавшегося Кислым А.А., который, увидев их, стал заметно нервничать, не смог пояснить, что он делает в подъезде и есть ли при нем запрещенные в гражданском обороте предметы и вещества. Кислый А.А. был доставлен в отдел полиции для проведения личного досмотра, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты 8 свертков из полиэтилена с веществом растительного происхождения зеленого цвета, а при осмотре принадлежащей Кислому А.А. автомашины марки "Ф***" были обнаружены и изъяты 7 свертков с веществом растительного происхождения. От пояснений по факту изъятых свертков Кислый А.А отказался; показаний свидетелей - представителей общественности С***., З***, М***. (л.д. 86-87), Е***. (л.д. 88-89) об обстоятельствах осмотра автомашины марки "Ф***" и личного досмотра в их присутствии задержанного Кислого А.А. и изъятия у него, а также из автомашины свертков с веществом растительного происхождения; протоколов осмотра места происшествия и личного досмотра, согласно которым в присутствии понятых из салона автомобиля марки "Ф***", государственный регистрационный знак Е ***** 77, были изъяты 7 свертков с веществом растительного происхождения, а у Кислого А.А. были изъяты 8 свертков с находящимися внутри свертками из полиэтилена с веществом растительного происхождения; заключений судебно-химических экспертиз, согласно выводам которых: вещества, общей массой 45,0г, изъятые из автомашины марки "Ф***", и вещества, общей массой 69,8 г, изъятые у Кислого А.А., - является наркотическим средством каннабисом (марихуаной); дру гих материалов дела и фактических данных, содержащихся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенных в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Оснований не доверять показаниям свидетелей Ш***., Я***., Ж***, С***, З***, М***, Е***, объективно подтвержденными иными доказательствами по делу, - у суда не имелось, поскольку, как установлено в судебном заседании, показания указанных свидетелей по существу носили непротиворечивый характер, данных, свидетельствующих об их заинтересованности при даче ими показаний в отношении Кислого А.А., по делу не имеется, равно как и оснований для оговора осужденного.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, с выводами суда первой инстанции о квалификации действий осужденного Кислого А.А. согласиться нельзя.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п.2 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как установлено судом, 28 декабря 2016 года и 29 декабря 2016 года Кислый А.А. в целях последующего сбыта у неустановленного следствием лица незаконно приобрел наркотическое средство - каннабис (марихуану), в крупном размере, общей массой 116,3 грамма, в расфасованном виде и до обнаружения его сотрудниками правоохранительных органов незаконно хранил в целях дальнейшего сбыта при себе и в салоне принадлежащей ему автомашины марки "Ф***", государственный регистрационный знак Е *** 77.

Квалифицируя действия Кислого А.А. как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что Кислый А.А. является потребителем наркотических средств. В ходе предварительного следствия и в судебном заседании он давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных наркотических средств и о хранении их для личного потребления. Изъятое у него наркотическое средство - марихуана уже было расфасовано в 15 пакетиков, когда он его приобретал посредством "закладки".

Опровергая данные показания осужденного Кислого А.А. суд в приговоре сослался на показания свидетелей Ш***, Я***, Ж***, С***, З***, М***, Е***, протокол личного досмотра и изъятия у Кислого А.А., а также из принадлежащей ему автомашины 15 свертков с веществом, а также на заключение судебно-химической экспертизы.

Между тем, свидетели Ш***, Я***, Ж***. - сотрудники правоохранительных органов, и свидетели С***., З***, М***, Е***. - понятые, лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия наркотического средства в ходе личного досмотра Кислого А.А. и в его автомашине, но то обстоятельство, что Кислый А.А. преследовал цель распространения наркотического средства, из их показаний не следует.

Вид, состав и расфасовка изъятого у Кислого А.А. наркотического средства также не свидетельствует о том, что данное наркотическое средство было приготовлено осужденным для незаконного сбыта потребителям.

Других доказательств того, что Кислый А.А. совершил какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотического средства, в материалах уголовного дела не содержится и в приговоре не приведено.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Кислого А.А. умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства каннабис (марихуана), общей массой 116,3 грамма, в связи с чем в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденного, его действия судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Назначая Кислому А.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При наличии по делу смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ: активное способствование раскрытию тяжкого преступления, - и отсутствии отягчающих обстоятельств судебная коллегия назначает Кислому А.А. наказание с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Оценивая цели и мотивы, конкретные обстоятельства преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, роль виновного и данные, характеризующие личность Кислого А.А., суд первой инстанции, признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными, назначил Кислому А.А. наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Совокупность смягчающих наказание Кислого А.А. обстоятельств, установленных судом первой инстанции и приведенных в приговоре, судебная коллегия учитывает при определении наказания Кислому А.А.

Между тем, переквалифицировав действия Кислого А.А. на менее тяжкую статью уголовного закона судебная коллегия вышеописанные обстоятельства не может расценить как исключительные, влекущие применение ст. 64 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ суд первой инстанции не установил. Судебная коллегия, учитывая обстоятельства дела и тяжесть совершенного преступления, также не находит оснований для их применения.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

На основе этих же данных, характеризующих личность Кислого А.А. и содеянное им, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения ему дополнительных наказаний.

Кислый А.А. совершил тяжкое преступление, ранее не отбывал лишение свободы, поэтому на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-18, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 4 мая 2017 года в отношении

КИСЛОГО А*** А*** изменить: переквалифицировать действия Кислого А.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание

в виде лишения свободы сроком на 6 лет.

На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговору суда от 21 октября 2015 года и окончательно, по совокупности приговоров, назначить Кислому А.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: