Решение Арбитражного суда Калужской области от 9 ноября 2007 г. N А23-2447/07А-14-128 Суд признал недействительным решение налогового органа в части предложения уплатить штраф, недоимку, пени по налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, поскольку при принятии оспариваемого решения налоговым органом не были учтены смягчающие ответственность обстоятельства, а также выплаты премий, не предусмотренные трудовым договором, которые не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, не являются объектом налогообложения ЕСН (извлечение)

Решение Арбитражного суда Калужской области
от 9 ноября 2007 г. N А23-2447/07А-14-128
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2007 года

Открытое акционерное общество МИФНС, г. К. (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к "НИ" N 7 по К. о. (далее - ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.07.2007 N 12/11.

В процессе рассмотрения спора заявитель уточнил свои требования просил признать решение от 06.07.2007 N 12/11 недействительным в части единого налога на вмененный доход: по п. 1.1 в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 49262 руб., по п. 3.1 пп. 1 в части предложения уплатить штраф в сумме 49262 руб., по п. 1.1 в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 110109 руб., по п. 2.1 в части начисления пени, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 37435 руб., по п. 3.1. пп. 1 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 823215 руб., по п. 3.2. пп. 1 в части предложения уплатить пени, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 37435 руб., по п. 3.3. в части предложения уплатить штраф в сумме 110109 руб., по п. 6 в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере налога на добавленную стоимость в сумме 167766 руб., по п. 2.2. в части начисления пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 282 руб. 83 коп., по п. 3.1 пп. 3 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 41393 руб. 83 коп., по п. 3.2. пп. 2 в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 282 руб. 83 коп., по п. 3.1. пп. 5 в части предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 4257 руб. 40 коп., по п. 2.2 в части в части начисления пени, за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 391 руб. 54 коп., по п. 3.1 пп. 3 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 46792 руб. 83 коп., по п. 3.2. пп. 2 в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 391 руб. 54 коп., по п. 3.1 пп. 5 в части предложения уплатить недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 14294 руб., по п. 3.2. пп. 5 в части предложения уплатить пени в сумме 73 руб. 84 коп., по п. 3.1. пп. 5 в части предложения уплатить недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме в сумме 4824 руб. 30 коп., по п. 2.2. в в части начисления пени в сумме 396 руб. 76 коп.

Заявитель в судебном заседании поддержал свои требования, мотивируя тем, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было выявлено нарушение положений пп. 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), выразившееся в неисчислении и неуплате в 2005 году единого налога на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через магазины и павильоны площадью торговое зала не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе и не имеющие стационарной торговой площади.

Факт совершения указанного налогового правонарушения заявитель признает.

Однако считает, что при принятии оспариваемого решения налоговым органом не учтены смягчающие ответственность обстоятельства: заявитель является добросовестным налогоплательщиком (отсутствуют задержки по уплате налогов и сборов в бюджет и внебюджетные фонды, заявитель - крупный налогоплательщик, наличие постоянной переплаты по указанной деятельности налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога; признание обществом своей вины в совершении указанного правонарушения.

Суммы недоимки по единому налогу на вмененный доход начисленные по оспариваемому решению им уплачены.

Заявитель считает, что налоговые вычеты к приобретенным, поставленным на учет и оплаченным в 2005 году товарам для выполнения строительно-монтажных работ, следует применять по правилам пункта 5 статьи 172 НК РФ в редакции, действующей на 1 января 2006 года.

Заявитель не согласен с тем, что он в нарушение статьи 237 НК РФ в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу не включил суммы единовременных вознаграждений, выплаченных работникам предприятия на основании приказов, поскольку такой вывод сделан без учета положений пункта 1 статьи 252 и п. 21 статьи 270 НК РФ, а также без учета положений трудовых договоров работников, коллективного договора ЗАО р (НП) "М", без анализа содержания приказов о выплате единовременных премий.

Выплаты единовременных вознаграждений работникам носят разовый, несистемный характер. Кроме того, такие выплаты не закреплены ни в одном из внутренних документов общества, регламентирующих порядок оплаты труда работников, также они не гарантированы при достижении определенных производственных показателей (результатов), размер этих выплат ничтожен по сравнению с выплатами по системным положениям о премировании работников общества и, следовательно, не стимулируют достижения таких результатов.

Разовое поощрение работников за проявление лучших личных качеств, сознательное отношение к труду не может иметь признаков оплаты труда и соответствует критериям, установленным пунктом 21 статьи 270 НК РФ, то есть относится к расходам, не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Данные единовременные выплаты не связаны с производственными результатами труда, считать их экономически обоснованными затратами предприятия и учитывать при исчислении налога на прибыль нельзя, следовательно, основания включать такие выплаты в налоговую базу по единому социальному налогу также отсутствуют.

Единовременные вознаграждения работникам были выплачены из прибыли, остающейся в распоряжении предприятия.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о том, что он не включил суммы компенсационных выплат работникам склада N 4 г. М. материальных затрат, связанных с разницей с прожиточном уровне, в размере 170038 руб. 77 коп.

Из формулировки приказа ЗАО р (НП) "К. м." от 26.04.2004 N 158 и трудовых договоров работников склада N 4 следует, что компенсационные выплаты, произведенные на основании указанного приказа, не связаны с режимом работ и (или) иными условиями труда, а обусловлены затратами по проживанию в г. М. Поэтому данные выплаты невозможно отнести к расходам по оплате труда в соответствии с пунктом 3 статьи 255 НК РФ, как начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данные выплаты также не подпадают под действие положений пункта 4 статьи 255 НК РФ.

Кроме того, указанные выплаты не предусмотрены трудовыми и коллективными договорами предприятия, не уменьшают налогооблагаемую прибыль. Компенсации выплачивались ежемесячно в соответствии с количеством отработанного времени в связи с тем, что приказом N 158 указанные компенсации гарантировались предприятием только при исполнении работниками своих обязанностей в г. М.

Заявитель также не согласен с выводом налогового органа о том, что им вследствие неисполнения положений пункта 2 статьи 10 Федерального закона N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", занижена налоговая база для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование на сумму единовременных вознаграждений (премий) и материальной помощи на лечение к отпуску, произведенных в пользу работников столовой общества.

Применение системы единого налога на вмененный доход в столовой общества предполагает замену уплаты налога на прибыль, им налоговая база налога на прибыль по этому подразделению не формируется. Однако это не лишает предприятие права вести бухгалтерский учет затрат по виду деятельности с выделением прочих операционных расходов не связанных непосредственно с осуществляемой деятельностью согласно пп. 19, 22, 42 приложения N 7 к приказу "Об учетной политике предприятия", а также производить некоторые выплаты работникам подразделения за счет чистой прибыли.

Оспариваемые выплаты не отнесены в учете на затраты столовой, а отражены в прочих операционных расходах, не уменьшают они и налогооблагаемую прибыль общества при применении общей системы налогообложения, поскольку данные выплаты не связаны с производственной деятельностью. Так, согласно приказа от 15.04.2004 N 139 - денежное вознаграждение за выполнение работ по подготовке и проведению годового собрания акционеров; по приказу от 12.10.2004 N 744 - денежное вознаграждение за активное участие в подготовке и проведении мероприятия по празднованию Дня работников сельского хозяйства и перерабатывающей промышленности; материальная помощь на лечение к отпуску. Кроме того, указанные выплаты производились из прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия, полученной в результате деятельности с общей системой налогообложения.

Согласно коллективному договору ЗАО р (НП) "К. м." и положению о поощрении рабочих, инженерно-технических работников и служащих эти выплаты являются общими для всех работников предприятия, как работающих в подразделениях с общей системой налогообложения, так и в подразделениях, переведенных на уплату единого налога на вмененный доход. Требование налогового органа начислять взносы на обязательное пенсионное страхование на указанные выплаты работникам, находящимся в подразделении, переведенном на единый налог на вмененный доход, ставит в неравное положение по начисленным пенсионным взносам работников одного предприятия, что нарушает принцип равенства налогообложения, закрепленный пунктом 1 статьи 3 НК РФ.

Премии выплачиваемые работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений, а также суммы материальной помощи работникам относятся к расходам не учитываемым в целях налогообложения прибыли на основании пунктов 22 и 23 статьи 270 НК РФ, и соответственно не подлежат обложению единым социальным налогом и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование. Ответчик заявленные требования признал частично, в части ошибочно начисленной в решении суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в остальной части заявленные требования не признал в связи со следующим.

Сумма заниженного налога на вмененный доход, составила 494057 руб. В соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени в размере 123292 руб. 51 коп. Инспекция привлекла к налоговой ответственности в виде штрафа с п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 98524 руб.

Налоговый орган считает необоснованным довод о применении смягчающих ответственность обстоятельств, в соответствии со статьей 112 НК РФ, по следующим обстоятельствам. Имеющая переплата по налогам на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога, не может быть зачтена в счет уплаты ЕНВД, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 78 НК РФ зачет допускается в случае, если налоги, по которым будет производиться такой зачет, представляют одного вида, т.е. федеральные, региональные, местные (ст. 12 НК РФ).

Конкретные виды налогов, относящиеся к каждому из этих видов, указаны в ст. 13, 14, 15 НК РФ. Следовательно, переплату по одному региональному налогу можно зачесть по другому региональному налогу, причем не имеет значения, в какой бюджет они будут зачислены. Так, например, переплату по транспортному налогу можно зачесть в счет налога на имущество.

Таким образом, поскольку ЕНВД - это местный налог, то зачесть переплату федеральных налогов в счет недоимки местного налога Налоговым Кодексом не предусмотрено.

В налоговых декларациях по НДС представленных налогоплательщиком в 2006 г. заявлены суммы НДС к возмещению по товарно-материальным ценностям, приобретенным им до 01.01.2006 г. и использованным для выполнения строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями, в размере 1/12 от суммы НДС, числящихся на счетах бухгалтерского учета по состоянию на 01.01.2006.

Поскольку ст. 3 Закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года "О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах" не установлен специальный порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г и использованным им для выполнения строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями после 01.01.2006 г., указанные суммы подлежат вычетам в порядке, установленным п. 5 ст. 172 НК РФ в редакции, действовавший до вступления в силу Закона N 119-ФЗ, то есть до 1 января 2006 года, по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента указанного в абзаце втором пн. 2 ст. 259 НК РФ или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом, ОАО "К."м. ежемесячно необоснованно предъявлял к возмещению из бюджета суммы НДС по товарно-материальным ценностям, приобретенным в 2005 году для выполнения строительно-монтажных работ подрядными организациями в течение 2006 года - 110109 руб.

Всего за 11 месяцев 2006 года необоснованно предъявлено к возмещению из бюджета - 1211199 руб.

Норма, установленная п. 3 ст. 236 НК РФ, определяет, что при наличии соответствующих условий, предусмотренных главой 25 НК РФ плательщик не вправе включать суммы, отнесенные законодательством к расходам, уменьшающим на логовую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН, в соответствии с письмом Управления Федеральной налоговой службы по г. М. от 26.10.2006 г. N 21-15/629.

Формулировка приказов о выплате денежных вознаграждений говорит о производственном характере данных выплат, и носят системный характер. Факт, что предприятие не предусмотрело такого рода выплаты в коллективном и трудовом договоре не опровергает их стимулирующий и производственный характер. Эти выплаты сохраняют признаки оплаты труда, установленные ст. 255 НК РФ и квалифицируются как расходы, понижающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Компенсационные выплаты материальных затрат, связанных с разницей в промежуточном уровне работникам склада N 4 г. М., начислялись и выплачивались ежемесячно в соответствии с количеством фактически отработанного времени, данные выплаты не относятся к выплатам, перечисленным в ст. 238 НК РФ, и являются частью заработной платы в соответствии с информационным письмом президиума ВАС от 14.03.2006.

Указанные выплаты зависели непосредственно от количества отработанного времени работниками.

В связи с тем, что организация, применяющая систему ЕНВД, не является плательщиком налога на прибыль организаций, на нее не распространяется положение пункта 3 ст. 236 НК РФ, поэтому выплаты в частности, относящиеся к ЕНВД, а именно денежные вознаграждения, премии и материальная помощь на лечение к отпуску закрепленная в коллективном договоре, облагается страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Общество применяет систему единого налога на вмененный доход по столовой. Выплаты (денежное вознаграждение, премии, материальная помощь на лечение к отпуску), производящие сотрудникам столовой, формируют налогооблагаемую базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в независимости от источника таких выплат в бухгалтерском учете.

Такие выплаты не отнесены в учете на затраты столовой, а отражены в прочих операционных расходах, не уменьшают они и налогооблагаемую прибыль общества при применении общей системы налогообложения.

Таким образом, выплаты работникам столовой, переведенной на уплату ЕНВД за счет чистой прибыли общества, облагаются страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон в судебном заседании усматривается, что на основании решения начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Калужской области N 59/11 от 22.12.2006 проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества "Калужский мясокомбинат" с одновременной проверкой его обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов. Результаты проверки оформлены актом N 10/11 от 28.05.2007.

На основании указанного акта исполняющим обязанности начальника МИФНС N 7 по К. обл. принято решение N 12/11 от 06.07.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанного решения заявителю был доначислен единый налог на вмененный доход в сумме 494057 руб. в связи с тем, что обществом не исчислен и не уплачен в 2005 году единый налог на вмененный доход при осуществлении розничной торговли через магазины и павильоны площадью торгового зала не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе и не имеющие стационарной торговой площади.

Факт совершения вышеуказанного налогового правонарушения заявитель признает. Сумма доначисленного налога им уплачена.

По данному правонарушению к заявителю была применена ответственности в виде штрафа в сумме 98524 руб.

Суд считает, что при принятии оспариваемого решения налоговым органом не были учтены смягчающие ответственность обстоятельства: заявитель является добросовестным налогоплательщиком (отсутствуют задержки по уплате налогов и сборов в бюджет и внебюджетные фонды" заявитель - крупный налогоплательщик, наличие постоянной переплаты по указанной деятельности налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога; признание обществом своей вины в совершении указанного правонарушения.

Сумма доначисленного налога добровольно заявителем уплачена.

В соответствии с пунктом 1 пп. 3 статьи 112 НК РФ суд считает указанные обстоятельства смягчающими ответственность и полагает возможным применение пункта 3 статьи 114 НК РФ, снизив размер штрафа в два раза, в связи с чем заявленные по данному эпизоду требования обоснованы и подлежат удовлетворению.

Проверкой установлено, что в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость, представленных налогоплательщиком в 2006 году заявлены суммы НДС к возмещению по товарно-материальным ценностям, приобретенным им до 01.01.2006 года и использованных для выполнения строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями, в размере 1/12 от суммы НДС, числящейся на счетах бухгалтерского учета по состоянию на 01.01.2006 г.

Поскольку ст. 3 Закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" не установлен специальный порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г и использованным им для выполнения строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями после 01.01.2006 г., указанные суммы подлежат вычетам в порядке, установленном п. 5 ст. 172 Налогового Кодекса в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 119-ФЗ (т.е. до 1 января 2006 года), т.е по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства ( основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 ст. 259 НК РФ или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом, ОАО "К. м." ежемесячно необоснованно предъявлял к возмещению из бюджета суммы НДС по товарное ценностям, приобретенным в 2005 году для выполнения строительно-материальных ценностям, приобретенным в 2005 году для исполнения строительно-монтажных работ подрядными организациями в течение 2006 года - 110109 руб.

Всего за 11 месяцев 2006 года необоснованно предъявлено к возмещение 1211199 руб.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" с 01.01.2006 п. 1 и 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации изложены в новой редакции, позволяющей плательщику налога предъявлять к налоговому вычету суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации после принятия их на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 3 названного Закона не установлен специальный порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость по товарам, приобретенным налогоплательщиком для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления с 01.01.2005 до 01.01.2006.

Генеральный директор заявителя издал приказ от 01.12.2005 N 583 "О переходном периоде по НДС 31.12.2005", в котором распорядился суммы НДС; в течение 2006 года равными долями (по 1/12 ежемесячно), а в случае ввода основных средств в эксплуатацию или реализации объекта незавершенного cтpoительства в течение 2006 года в вычеты включать оставшуюся часть НДС.

Суд считает, что ОАО "К. м." в данном случае правомерно руководствовался общим порядком для применения налоговых вычетов с соблюдением требований ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции действующей с 01.01.2006.

При этом ссылка ответчика на Письмо Федеральной налоговой службы от 18.10.2006 N ШТ-6-03/1014 "О порядке применения статьи 3 "Федерального закона от 22.07.2005 N119-"ФЗ, предписывающего осуществлять вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику до 01.01.2006 по товарам, приобретенным и использованным для строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями, в порядке, установленном п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 119-ФЗ (то есть до 1 января 2006 года), не может быть признана обоснованной.

В силу п. 1 ст. 4 Налогового кодекса Российской Федерации письма Федеральной налоговой службы актами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не являются, а согласование названного письма с Минфином России находится вне рамок пп. 5 п. 1 ст. 32 и п. 1 ст. 34-2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководящих разъяснений Минфин России по этому вопросу не издавал.

Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, в соответствии с п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, по данному эпизоду суд полагает, что заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Проверкой установлено, что в нарушение статьи 237 НК РФ в налогооблагаемую базу не включено денежное вознаграждение И.Л.Н. в сумме 3500 руб., за ведение и учет нормативной документации на основании приказа от 12.08.2004 N 315; В.В.Э., в сумме 11 200 руб., за устойчивый рост объема продаж продукции на основании приказа от 06.08*2004 N 300; Г.Т.Д., -в сумме 17400 руб. за выполнение по технической подготовке к подписанию договоров купли-продажи акций предприятия на баланс на основании приказа N 140 от 15.04.04.; коллективу грузчиков в сумме 7200 руб. на основании приказа N 273 от 13.05.04 г. и на основании служебной записки от 21.12.2004 г. в сумме 9500 руб.; работникам группы труда и заработной платы за необходимый объем работ по начислению и выдаче заработной платы в установленные сроки в сумме 17550 руб. на основании приказа N 500 от 26.11.2004 г.; работникам предприятия, принимавших участие в проводимой реконструкции колбасного цеха N 1 в сумме 127700 руб. на основании приказа N 493 от ноября 2004 г.; Б.А.А. в сумме 4600 руб. за своевременное выполнение служебного задания на основании приказа N 552 от декабря 2004 г.; водителям за вывоз мяса из г. С. в сумме 12070 руб. по приказу N 182 от апреля 2005 г.; водителю Д.С.М. за вывоз мяса из г. С. в сумме 2590 руб. по приказу N 229 от мая 2005 г.; водителям за вывоз мяса из г. С. в сумме 2100 руб. по приказу N 255 от июня 2005 г.; водителям за вывоз мяса из г. С. в сумме 6590 руб. по Приказу N 351 от августа 2005 г.; водителям за вывоз мяса из г. С. в сумме 7060 руб. по Приказу N 462 от октября 2005 г.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом (далее - ЕСН) для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

При этом согласно п. 3 ст. 236 НК РФ указанные в п. 1 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Расходы, уменьшающие и не уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

К расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы на оплату труда.

В соответствии с п. 2 ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К таким расходам, в частности, могут быть отнесены начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Вместе с тем доходы, формирующие налоговую базу, не могут уменьшаться на затраты в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), а также в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения (п. п. 21 и 22 ст. 270 Кодекса).

Учитывая изложенное, суд считает, что выплаты премий за производственные показатели работникам организации, которые уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, подлежат налогообложению ЕСН в общеустановленном порядке. Выплаты премий, не предусмотренные коллективным (трудовым) договором и положением о премировании, которые не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, не являются объектом налогообложения ЕСН на основании п. 3 ст. 236 НК РФ.

Данная позиция подтверждена письмами Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2007 N 03-04-06-02/49 и от 14.05.2007 N 03-03-06/4/59.

Исследовав приказы о выплате премий, по рассматриваемому эпизоду, суд установил, что данные премии не предусмотрены ни нормами законодательства Российской Федерации, ни трудовыми договорами работников, которым они выплачивались, ни коллективным договором.

Как установлено судом, указано в оспариваемом решении и не оспаривалось представителем ответчика в судебном заседании премии выплачивались за счет чистой прибыли, остающаяся в распоряжении предприятия.

Не принимается судом во внимание довод ответчика о том, что выплати премий носит системный характер, так как не подтвержден материалами дела.

Не принимается судом во внимание довод ответчика о том, что поскольку премии непосредственно связаны с производственной деятельностью, то это затраты по оплате труда, так как противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации.

На основании изложенного по данному эпизоду заявленные требования обоснованы и подлежат удовлетворению.

Проверкой установлено, что в 2004 году в нарушение статьи 237 НК РФ в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу не вошли компенсационные выплаты материальных затрат, связанных с разницей в прожиточном уровне работникам склада 34 г. М., в соответствии с приказом N 158 от 26.04.2004 в сумме 170038 руб. 77 коп. данные выплаты не оговорены в коллективном и трудовом договоре.

В соответствии с пп. 2 пункта 1 статьи 238 НК РФ не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат. В статье 164 Трудового кодекса Российской Федерации дано определение компенсации как денежной выплаты, установленной в целях возмещения работникам затрат связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных трудовым кодексом и другими Федеральными законами. На основании статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера.

Данные выплаты не охватываются нормой статьи 238 НК РФ, выплачиваются ежемесячно в соответствии с количеством отработанного времени, то есть являются частью заработной платы.

Согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ выплаты и вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц, не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Между тем не все выплаты, связанные с оплатой труда, могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Выплаты в виде компенсации материальных затрат связанных с разницей в прожиточном уровне были установлены обществом в целях выравнивания прожиточного уровня работников, в связи с высокой стоимостью жизни в г. М.

Цель выплат - способствование максимальному сокращению отставания, заработной платы работников общества от роста потребительских цен в отдельных регионах.

Ни нормами законодательства Российской Федерации, ни коллективным договором, ни трудовыми договорами обязанность выплат данной надбавки не предусмотрена. Указанная надбавка была установлена локальными нормативными актами. В то же время в базу по единому социальному налогу не включаются не только компенсационные выплаты, приведенные в статье 238 Кодекса, но и выплаты, которые в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе предусмотренные пунктом 25 статьи 270 Кодекса, не включаются в состав расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль.

Следовательно, рассматриваемые выплаты нельзя отнести к выплатам, относимым к расходам на оплату труда в соответствии со статьей 255 Кодекса и подлежащим обложению единым социальным налогом.

Данный вывод подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2007 N 16636/06.

Довод ответчика о том, что компенсационные выплаты материальных затрат, связанных с разницей в промежуточном уровне работникам склада N 4, начислялись и выплачивались ежемесячно в соответствии с количеством фактически отработанного времени, данные выплаты не относятся к выплатам, перечисленным в статье 238 НК РФ, и являются частью заработной платы судом во внимание не принимается, так как противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации.

Проверкой установлено, что применение системы ЕНВД, согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ, предусматривает замену уплаты, среди прочих, и налога на прибыль организаций, и, следовательно, налоговая база по налогу на прибыль по данному виду деятельности не формируется как таковая.

В связи с тем, что организация, применяющая систему ЕНВД, не является плательщиком налога на прибыль организаций, на нее не распространяется п. 3 ст. 236 Кодекса, поэтому выплаты в части, относящейся к ЕНВД, а именно работникам столовой: денежное вознаграждение по приказу N 744 от 12.10.2004 г. в сумме 5750 руб.; денежное вознаграждение по приказу N 139 от 15.04.2004 г. в сумме 5350 руб.; премия в октябре 2004 г. А.В.И. в сумме 5350 руб. и Х.Н.В. - 5800 руб.; премия в декабре 2004 года Х.Н.В. в сумме 2430 руб.; материальная помощь на лечение к отпуску, закрепленная в коллективном договоре в сумме 27744 руб. в 2004 году должны быть включены в базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Таким образом, база для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в 2004 году занижена на 52434 руб.

Судом установлено, что применение системы ЕНВД в столовой предприятия предполагает замену уплаты налога на прибыль и налоговая база налога на прибыль по этому подразделению не формируется. Однако это не лишает предприятие права вести бухгалтерский учет затрат по виду деятельности с выделением прочих операционных расходов не связанных непосредственно с осуществляемой деятельностью (п. 19, 22, 42 Приложения N 7 к приказу "Об учетной политике предприятия"), а так же производить некоторые выплаты работникам подразделения за счет чистой прибыли предприятия.

Оспариваемые выплаты не отнесены в учете на затраты столовой, а отражены в прочих операционных расходах, не уменьшают они и налогооблагаемую прибыль предприятия при применении общей системы налогообложения, поскольку данные выплаты не связаны с производственной деятельностью (по приказу от 15.04.2004 г. N 139 - денежное вознаграждение за выполнение работ по подготовке и проведению годового собрания акционеров; по приказу от 12.10.2004 г. N 744 - денежное вознаграждение за активное участие в подготовке и проведении мероприятия по празднованию Дня работников сельского хозяйства и перерабатывающей промышленности; материальная помощь на лечение к отпуску). Кроме того, вышеуказанные выплаты производились из прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия, полученной в результате деятельности с общей системой налогообложения.

Согласно коллективному договору ЗАО р (НП) "К. м." и Положению о поощрении рабочих, инженерно-технических работников и служащих ЗАО р (НП) "К. м." (Приложение N 2) эти выплаты являются общими для всех работников предприятия, как работающих в подразделениях с общей системой налогообложения, так и в подразделениях, переведенных на уплату ЕНВД. Требование налоговой инспекции начислять взносы на обязательное пенсионное страхование на указанные выплаты работникам, находящимся в подразделении, переведенном на ЕНВД, ставит в неравное положение по начисленным пенсионным взносам работников одного предприятия, что нарушает принцип равенства налогообложения, закрепленный п. 1 ст. 3 НК РФ.

В структуру ОАО "К. м." входит столовая. В соответствии с пп. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ вид деятельности - оказание услуг общественного питания через столовую, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, подпадает под действие системы единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ применение налогоплательщиком системы ЕНВД предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 15.02.2006 N 03-05-02-04/15 в целях налогообложения единым социальным налогом выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц, следует разграничивать выплаты, производимые в рамках деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, от выплат, производимых в связи с деятельностью, не переведенной на уплату ЕНВД.

Согласно п. 2 ст. 243 Кодекса сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиком на сумму начисленных им за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 167-ФЗ).

Пунктом 2 ст. 10 Федерального закона N 167-ФЗ предусмотрено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные гл. 24 НК РФ.

В целях налогообложения единым социальным налогом выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц, следует разграничивать выплаты, производимые в рамках деятельности, переведенной на уплату ЕНВД, от выплат, производимых в связи с деятельностью, не переведенной на уплату ЕНВД.

Учитывая все вышеизложенное, а также то, что затраты столовой отражаются на счете 29, а рассматриваемые выплаты отнесены на счет 91 (чистая прибыль) суд считает, что спорные выплаты произведены не в рамках деятельности переведенной на уплату единого налога на вмененный доход.

На основании изложенного по данному эпизоду заявленные требования обоснованы и подлежат удовлетворению.

Судом установлено и не опровергается ответчиком, что при принятии оспариваемого решения им была допущена ошибка - излишне начислены взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации в сумме 4824 руб. 30 коп. По данному эпизоду ответчик заявленные требования признал, они являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167, 169-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Признать частично недействительным решение N 12/11 от 06.07.2007 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Калужской области о привлечении открытого акционерного общества "К. м.", г. К. к ответственности за совершение налогового правонарушения:

- по п. 1.1 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 49262 (сорок девять тысяч двести шестьдесят два) руб., - по п. 3.1 пп. 1 в части предложения уплатить штраф в сумме 49262 (сорок девять тысяч двести шестьдесят два) руб.,

- по п. 1.1 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 110109 (сто десять тысяч сто девять) руб.,

- по п. 2.1 в части начисления пени, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 37435 (тридцать семь тысяч четыреста тридцать пять) руб.,

- по п. 3.1. пп. 1 в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 823215 (восемьсот двадцать три тысячи двести пятнадцать) руб.,

- по п. 3.2. пп. 1 в части предложения уплатить пени, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 37435 (тридцать семь тысяч четыреста тридцать пять) руб.,

- по п. 3.3. в части предложения уплатить штраф в сумме 110109 (сто десять тысяч сто девять) руб.,

- по п. 6 в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере налога на добавленную стоимость в сумме 167766 (сто шестьдесят семь тысяч семьсот шестьдесят шесть) руб.,

- по п. 2.2. в части начисления пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 282 (двести восемьдесят два) руб. 83 коп.,

- по п. 3.1 пп. 3 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 41393 (сорок одна тысяча триста девяносто три) руб. 83 коп.,

- по п. 3.2. пп. 2 в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 282 (двести восемьдесят два) руб. 83 коп.,

- по п. 3.1. пп. 5 в части предложения уплатить страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 4257 (четыре тысячи двести пятьдесят семь) руб. 40 коп.,

- по п. 2.2 в части начисления пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 391 (триста девяносто один) руб. 54 коп.,

- по п. 3.1 пп. 3 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме 46792 (сорок шесть тысяч семьсот девяносто два) руб. 83 коп.,

- по п. 3.2. пп. 2 в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 391 (триста девяносто один) руб. 54 коп.,

- по п. 3.1 пп. 5 в части предложения уплатить недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 14294 (четырнадцать тысяч двести девяносто четыре) руб.,

- по п. 3.2. пп. 5 в части предложения уплатить пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 73 (семьдесят три) руб. 84 коп.,

- по п. 3.1. пп. 5 в части предложения уплатить недоимку по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме в сумме 4824 (четыре тысячи восемьсот двадцать четыре) руб. 30 коп.,

- по п. 2.2. в части начисления пени, за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 396  (триста девяносто шесть)  руб. 76 коп., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать МИФНС N 7 по К. обл. устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "К. м.", г. К.

Взыскать с МИФНС N 7 по Калужской области в пользу открытого акционерного общества "К. м.", расположенного по адресу: г. К., Н. пр., д. 14, включенного в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1024001427647, государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Двадцатый Арбитражный апелляционный суд.