Постановление Президиума Московского городского суда от 26 сентября 2008 г. по делу N 44у-415/08 Суд изменил приговор, переквалифицировав действия осужденного с незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере на незаконный сбыт наркотических средств, а также по другому эпизоду с незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере на покушение на незаконный сбыт наркотических средств

Постановление Президиума Московского городского суда от 26 сентября 2008 г. по делу N 44у-415/08

Президиум Московского городского суда в составе:

Председательствующего Егоровой О.А.,

членов Президиума Колышницыной Е.Н., Паршина А.И., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Агафоновой Г.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Н. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 23 января 2006 года, которым Н., 23 ноября 1955 года рождения, уроженец г. Душанбе Республики Таджикистан, с высшим образованием, женат, имеет 4 детей, не работал, несудимый,

осужден по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (по эпизоду от 23 марта 2005 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа,

по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (по эпизоду от 24 марта 2005 года) к 7 годам лишения свободы без штрафа, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 24 марта 2005 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 июня 2006 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденного Н. поставлен вопрос об отмене приговора с прекращением уголовного дела, указано, что судом не в полном объеме проверены материалы дела, оперативные сотрудники допустили нарушение закона при проведении обыска в его квартире, изъятии наркотических средств и денег в отсутствие понятых, не приняты во внимание его объяснения о его избиении оперативными сотрудниками (что подтвердили его родственники Н. и Ч.), а также его объяснения о том, что В. его оговорил, он В. наркотического средства не сбывал, В. в суде подтвердил его объяснения.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Морозовой Л.А., объяснения осужденного Н. об удовлетворении его надзорной жалобы, мнение первого заместителя прокурора города Москвы Р., полагавшего приговор в отношении осужденного Н. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" РФ (по эпизоду от 23 марта 2005 года) на ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ (по эпизоду от 24 марта 2005 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима, Президиум установил:

Приговором суда Н. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (два преступления).

Согласно приговору, преступления совершены при следующих обстоятельствах.

23 марта 2005 года Н. в доме 34 по 3-й Парковой улице г. Москвы незаконно сбыл В. за 1500 рублей наркотическое средство героин в размере 1,0 г.

Он же 24 марта 2005 года по тому же адресу незаконно сбыл В. за 5000 руб. наркотическое средство героин в размере 4,62 г., после чего был задержан сотрудниками службы наркоконтроля.

Обстоятельства дела по фактам передачи Н. В. героина 23 и 24 марта 2005 года подтверждены показаниями свидетеля В. на предварительном следствии, свидетелей А., А., Л., Я., Р., письменными документами, проверенными судом.

Показания свидетелей-сотрудников службы наркоконтроля А., А., Л., свидетелей Я., Р., участвовавших 24 марта 2005 года в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, суд признал достоверными в связи с отсутствием противоречий; ранее эти лица не были знакомы с Н., оснований для оговора ими его не установлено; их показания объективно подтверждены другими доказательствами, в частности, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 24 марта 2005 года, документами по результатам проведения этого мероприятия.

Судом проверены и признаны достоверными показания свидетеля В. на предварительном следствии (л.д. 43-44), которые подтверждены показаниями вышеуказанных свидетелей, материалами дела: заявлением В. от 24 марта 2005 года, его объяснениями 24 марта 2005 года по факту обнаружения у него героина. Показания этого свидетеля при допросе в ходе очной ставки с Н. и в судебном заседании, его объяснения об изменении своих показаний в отношении Н. судом в приговоре проанализированы, им дана надлежащая оценка как недостоверным показаниям, противоречащим установленным фактическим обстоятельствам дела.

Проверены судом и объяснения Н. о том, что он не сбывал В. героин, что оперативные сотрудники действовали в отсутствие понятых, подвергли его избиению. Оценив эти объяснения Н. в совокупности с другими доказательствами по делу, суд признал их несостоятельными по изложенным в приговоре основаниям. Аналогичные доводы Н. в надзорной жалобе, как и его утверждение о том, что оперативные сотрудники проводили в его квартире обыск, также надлежит признать несостоятельными, они не соответствуют материалам дела, опровергаются показаниями вышеназванных свидетелей - непосредственных участников проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка проведена сотрудниками правоохранительных органов в соответствии с Федеральным Законом РФ от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности".

Заявление Н. о незаконных действиях в отношении него сотрудников службы наркоконтроля не подтверждено в ходе проверки, проведенной Измайловской межрайонной прокуратурой г. Москвы.

Показания свидетелей Н., Ч. - родственников осужденного Н., на которые имеется ссылка и в надзорной жалобе, судом также проверены и, как указано в приговоре, эти лица не были очевидцами происходящих событий, о них им стало известно со слов Н.; их показания не соответствуют действительности.

Вместе с тем, суд правильно установив фактические обстоятельства дела, неправильно применил уголовный закон.

Так, суд установил, что 23 марта 2005 года Н. передал В. героин в размере 1,0 г. Эти действия квалифицированы судом по ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Однако, в соответствии с действовавшими в то время примечанием в п. 2 к ст. 228 УК РФ и Постановлением Правительства РФ от 6 мая 2004 года N 23 указанный размер героина не признавался крупным. Поэтому действия Н. по эпизоду от 23 марта 2005 года надлежит квалифицировать по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного Постановления следует читать как "N 231"

По факту передачи Н. В. героина в размере 4,62 г 24 марта 2005 года суд ошибочно квалифицировал действия Н. как оконченное преступление.

Из материалов дела усматривается и, это отражено в приговоре, что передача героина в размере 4,62 г 24 марта 2005 года осуществлялась в ходе оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, проведенной сотрудниками службы наркоконтроля в соответствии с Федеральным Законом РФ от 12.08.1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности".

По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, что имело место по настоящему делу, содеянное следует квалифицировать по ст. 30 ч. 3 УК РФ и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, поскольку в таких случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах в соответствии со ст. 409 ч. 1, 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ судебные решения по данному уголовному делу подлежат изменению: действия осужденного Н. по эпизоду от 23 марта 2005 года надлежит переквалифицировать со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, а по эпизоду от 24 марта 2005 года со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ. Наказание по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ надлежит назначить с учетом требований ст. 60 УК РФ, по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ - с учетом требований ст.ст. 60, 66 ч. 3 УК РФ. Судом установлено, что Н. не был судим, женат, имеет детей. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорную жалобу осужденного Н. оставить без удовлетворения.

Приговор Измайловского районного суда Москвы от 23 января 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 июня 2006 года в отношении Н. изменить:

- переквалифицировать его действия по эпизоду от 23 марта 2005 года со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы; по эпизоду от 24 марта 2005 года со ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа.

- на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228.1 ч. 1; 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима без штрафа.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

О.А. Егорова