Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-622/08 Поскольку представление руководителя следственного органа, содержащее просьбу дать заключение о наличии в действиях адвоката признаков преступления, рассмотрено без его участия и без участия заявителя, оспариваемое заключение судьи подлежит отмене с передачей материалов дела в тот же суд на новое рассмотрение

Постановление Президиума Московского городского суда от 25 декабря 2008 г. N 44У-622/08

Президиум Московского городского суда

в составе: председательствующего Колышницыной Е.Н.,

членов Президиума: Паршина А.И., Дмитриева А.Н., Агафоновой Г.А., Курциньш С.Э., Васильевой Н.А., Тарасова В.Ф.,

рассмотрел материал по надзорному представлению и.о. прокурора г. Москвы Р. о пересмотре состоявшихся в отношении адвоката М. заключения судьи Гагаринского районного суда г. Москвы от 20 августа 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2008 года.

20 августа 2008 года судья Гагаринского районного суда г. Москвы дал заключение о наличии в действиях адвоката Московской коллегии адвокатов М. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2008 года заключение оставлено без изменения.

В надзорном представлении и.о. прокурора г. Москвы Р. просит заключение и кассационное определение отменить. При этом он ссылается на текст заключения и указывает, что судьей фактически признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ, в действиях адвоката М. не установлены.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Ефимовой Т.Л., изложившей содержание судебных решений, мотивы надзорного представления и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснение М. и его адвокатов Р. и Л., а также мнение Первого заместителя прокурора города Москвы Р., поддержавших надзорное представление, Президиум установил:

судья Гагаринского районного суда г. Москвы 20 августа 2008 года дал заключение о наличии в действиях адвоката Московской коллегии адвокатов М. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ, по представлению руководителя СО по Гагаринскому району г. Москвы СУ СК при прокуратуре РФ по г. Москве П.

Проверив доводы, приведенные в надзорном представлении, Президиум приходит к следующему.

Так, согласно ч. 2 ст. 448 УПК РФ, рассмотрение представления руководителя следственного органа, содержащего просьбу дать заключение о наличии в действиях лица, указанного в ч. 1 ст. 448 УПК РФ, признаков того или иного преступления, проводится в судебном заседании с его участием, а также с участием лица, в отношении которого внесено представление, и его защитника.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной им в определениях от 5 ноября 2004 года N 345-О, от 14 декабря 2004 года N 392-О и от 24 февраля 2005 года N 132-О, в судебном заседании при рассмотрении такого представления не исключается и участие лица, заявившего о преступлении.

При этом по смыслу ч. 3 ст. 448 УПК РФ судья, давая заключение о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела в отношении лица из числа названных в ч. 1 ст. 448 УПК РФ или для привлечения такого лица в качестве обвиняемого, проверяет лишь достаточность представленных соответствующим должностным лицом данных, указывающих на признаки преступления, и правомерность его утверждения о наличии оснований для возбуждения уголовного преследования, и не вправе делать выводы, которые могут содержаться только в итоговом решении по уголовному делу.

Между тем, указанные требования закона судьей не выполнены.

Так, из протокола судебного заседания и содержания заключения видно, что представление в отношении адвоката М. рассмотрено без его участия и без участия заявителя Б.

Более того, из материала следует, что судьей меры по вызову в судебное заседание заявителя Б. не принимались.

Анализ содержания заключения свидетельствует о том, что в нем изложены выводы судьи о совершении адвокатом М. в отношении заявителя Б. конкретных действий, подпадающих, по мнению судьи, под юридическую квалификацию по ч. 1 ст. 318 УК РФ, а не выводы о достаточности представленных руководителем СО по Гагаринскому району г. Москвы СУ СК при прокуратуре РФ по г. Москве П. данных, указывающих на признаки указанного преступления, и правомерности утверждения о наличии оснований для возбуждения уголовного преследования в отношении адвоката М.

Судебная коллегия изложенное во внимание также не приняла.

Следовательно, заключение судьи и кассационное определение нельзя признать законными и обоснованными.

В связи с этим, они подлежат отмене, а материал - направлению на новое судебное рассмотрение.

Оснований для прекращения производства по представлению руководителя СО по Гагаринскому району г. Москвы СУ СК при прокуратуре РФ по г. Москве П. не имеется, поскольку поставленный в нем вопрос по закону должен быть разрешен по процедуре, предусмотренной главой 52 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум постановил:

надзорное представление и.о. прокурора г. Москвы Р. удовлетворить.

Заключение судьи Гагаринского районного суда г. Москвы от 20 августа 2008 года о наличии в действиях адвоката М. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ, и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2008 года отменить, а материал направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.

Председательствующий

Е.Н. Колышницына