Постановление Президиума Московского городского суда от 15 мая 2009 г. по делу N 44у-135/09
Президиум Московского городского суда в составе:
председательствующего Егоровой О.А.
и членов президиума Колышницыной Е.Н., Дмитриева А.Н., Паршина А.И., Курциньш С.Э., Агафоновой Г.А., Васильевой Н.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного М. о пересмотре приговора Люблинского районного суда города Москвы от 21 сентября 2004 года, которым
М., 6 января 1974 года рождения, уроженец города Гянджи Азербайджанской ССР, гражданин РФ, ранее не судимый,
осужден к лишению свободы:
- по п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 г.) сроком на 5 лет без конфискации имущества;
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ сроком на 1 год.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно М. назначено 5 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима без конфискации имущества.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 21 сентября 2004 года. Зачтено осужденному в срок отбывания наказания нахождение в ИВС с 15 по 16 апреля 2004 года.
Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.
В кассационном порядке дело не рассматривалось.
В надзорной жалобе осужденный М., не оспаривая виновность в совершенных преступлениях, просит о смягчении назначенного ему наказания и о переквалификации его действий по эпизоду сбыта наркотических средств с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 13.06.1996 года), утверждая, что после продажи им наркотических средств С., он был задержан сотрудниками милиции, а наркотическое средство было изъято, квалификация же его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ по эпизоду хранения им наркотического средства - героина, весом 3,38 грамма, является излишней.
Заслушав доклад судьи Московского городского суда Задорожной З.А., мнение первого заместителя прокурора г. Москвы Р., полагавшего приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного с п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 г.) на ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 г.), по которой назначить 5 лет лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Президиум установил:
по приговору суда М. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены при следующих обстоятельствах:
12 апреля 2004 года, М., находясь по адресу: г. Москва, ул. Новороссийская, д. 5, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство - героин, массой не менее 4,72 грамма, 14 апреля 2004 года, примерно в 21 час 30 мин., находясь в подъезде дома по адресу: г. Москва, ул. Новороссийская, д. 5, незаконно сбыл С. часть наркотического средства - героина, массой не менее 1,34 грамма, что согласно постановлению Правительства РФ от 06.05.2004 г. N 231 "Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" превышает десятикратный размер средней разовой дозы наркотического средства и является крупным размером, а оставшуюся часть наркотического средства - героина, массой 3,38 грамма, незаконно хранил при себе с целью личного потребления, до момента его задержания сотрудниками милиции 14 апреля 2004 года в 21 час 30 мин., после чего данное наркотическое средство было у него изъято.
В судебном заседании подсудимый М. вину в содеянном признал полностью.
Проверив доводы, приведенные в надзорной жалобе, Президиум полагает, что состоявшийся в отношении осужденного М. приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного М. в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре суда.
Однако суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, вместе с тем, дал неверную юридическую оценку действиям М.
Так, по смыслу действующего уголовного закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе "проверочной закупки", проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года N 144-ФЗ, содеянное следует квалифицировать, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
Из материалов уголовного дела видно, что действия, направленные на сбыт наркотического средства, М. совершил в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов, проводившими данное мероп
