Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 апреля 2005 г. N Ф04-2374/2005(10589-А70-29) Без технической документации на двухсторонние и трехсторонние игровые автоматы, не представляется возможным установить, является, ли данные автоматы единым игровым автоматом, или несколькими игровыми автоматами. Таким образом, кассационная инстанция считает, что судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда для устранения допущенных нарушений (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 27 апреля 2005 г. N Ф04-2374/2005(10589-А70-29)
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2005 г. N Ф04-2374/2005(18069-А70-29)

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Моисеев Олег Григорьевич (далее по тексту - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Тюменской области N 12, правопреемником которого на основании приказа Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области от 29.11.2004 N 1-8 является Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 12 по Тюменской области (далее по тексту Инспекция), N 02-02/54/1691 ДСП от 17.08.2004 о привлечении к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за установку и использование игровых автоматов не зарегистрированных в налоговом органе.

В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на то, что в нарушение ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации, осмотр игровых автоматов проведен должностными лицами налогового органа в его отсутствие и без участия понятых.

Решением арбитражного суда от 11.01.2005 предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд пришел к выводу, что наличиепо выявленным фактам правонарушений двух разных вариантов протоколов осмотра не является основанием для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным, так как протокол, на основании которого принято обжалуемое решение, соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации. Участвующие при осмотре понятые Щербакова Е.В. и Штриккер Е.Р. не могут быть признаны заинтересованными лицами, так как на момент составления протокола они не являлись работниками налогового органа.

Постановлением апелляционной инстанции от 09.03.2005 производство по апелляционной жалобе предпринимателя от 05.02.2005 прекращено, ввиду отказа предпринимателя от нее.

Арбитражным судом апелляционной инстанции дана оценка доводам, изложенным в апелляционной жалобе N 77 от 03.02.2005 и внесенным в нее дополнениям, решение арбитражного суда от 11.01.2005 оставлено без изменения.

Предприниматель в кассационной жалобе просит отменить вынесенные по делу судебные акты и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

По мнению предпринимателя, ответственность предусмотренная пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации может быть возложена только в случае фактического использования игрового автомата для проведения азартных игр. Протоколы осмотра N N 26, 27, 28 от 03.06.2004, N 29 от 16.06.2004, N 30 от 01.07.2004 не являются надлежащими доказательствами подтверждающими использование игровых автоматов, так как в нарушение требований, предъявляемых к протоколам, закрепленным в статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в протоколах осмотра не указаны действия, которые проводились должностными лицами налогового органа для установления факта использования игровых автоматов для проведения азартных игр, а в качестве понятых при осмотре участвовали заинтересованные лица (Щербакова Е.В. и Штриккер Е.Р., проходившие производственную практику в Инспекции). Арбитражным судом также не учтено, что из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что осмотр проводился без участия понятых, протокол по результатам не состоялся.

Предприниматель указывает, что Инспекцией 2 "двухсторонних" и 3 "трехсторонних" игровых автоматов типа "Столбик" необоснованно приняты к расчету как 13 самостоятельных объектов налогообложения, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения является игровой автомат в целом, независимо от того, сколько человек одновременно участвует в азартной игре, а не игровое место.

Инспекцией отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения арбитражным судом при вынесении судебных актов норм материального и процессуального права, считает их подлежащими отмене.

Из материалов дела следует, по результатам рассмотрения материалов проверки, Инспекцией 17.08.2004 принято решение N 02-02/54-1691 ДСП о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, за нарушение пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в установке и использовании игровых автоматов, не зарегистрированных в налоговом органе, в количестве 26 единиц, в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в сумме 204 750 рублей.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации игровой автомат является объектом налогообложения налога на игорный бизнес.

Пунктом 2 данной статьи определена обязательная регистрация общего количества объектов налогообложения каждого вида объектов игорного бизнеса в налоговых органах по месту нахождения указанных объектов.

Регистрация объекта налогообложения производится до момента установки объектов с обязательной выдачей свидетельства о регистрации.

Пунктом 7 статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за нарушение вышеизложенного требования, в виде наложения штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса РФ

Арбитражный суд первой и апелляционной инстанций признал обоснованным привлечение предпринимателя к ответственности по п. 7 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из того, что протокол осмотра, на основании которого принято обжалуемое решение соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса РФ

Судебная коллегия кассационной инстанции не имеет возможности дать оценку данному выводу арбитражного суда первой инстанции, так как в решении арбитражным судом первой инстанции не указано на основании каких протоколов сделан этот вывод, а в материалах дела находятся идентичные по реквизитам и содержанию протоколы осмотра N N 26, 27 от 03.06.2004, в одних из них указаны в качестве понятых Постникова Т.А. и Аверин Е.Ю., а в других Щербакова Е.В. и Штриккер Е.Р.

Арбитражным судом апелляционной инстанции при проверке правильности расчета Инспекцией штрафа исходя из Правил проведения испытания игровых автоматов с денежными выигрышами с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденными Приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22 сделан вывод о том, что если оборудование каждого из нескольких игровых мест игрового автомата "Столбик" подпадает под понятие игрового автомата, то игровой автомат "Столбик" будет являться игровым комплексом, состоящим из нескольких игровых автоматов, объединенных в один корпус, тем самым он признал, что каждый из игровых автоматов, входящих в игровой аппарат является самостоятельным объектом налогообложения.

Судебная коллегия кассационной инстанции признает вышеизложенный вывод необоснованным и сделанным на основании нормативного акта не подлежащего применению и по неполно исследованным обстоятельствам дела.

В проверяемый период данные правоотношения регулируются нормами главы 29 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной Федеральным законом Российской Федерации от 27.12.2002 N 182-ФЗ.

Статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации приведен исчерпывающий перечень объектов налогообложения - это игровые столы, игровые автоматы, кассы тотализаторов, кассы букмекерских контор.

Иных видов объектов налогообложения, в том числе таких, как комплекс игровых автоматов или игровое место, Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает.

В соответствии со ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игровым автоматом понимается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения. Из данного определения следует, что игровой автомат является одним объектом обложения независимо от количества игровых мест.

Без технической документации на двухсторонние и трехсторонние игровые автоматы не представляется возможным установить является ли данные автоматы единым игровым автоматом, или несколькими игровыми автоматами.

Таким образом, кассационная инстанция считает, что судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда для устранения допущенных нарушений.

При новом рассмотрении арбитражному суду первой инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, исследовать имеющиеся в материалах дела протоколы, установить с помощью свидетельских показаний лиц, привлеченных в процессе осмотра занимаемых предпринимателем площадей в качестве понятых, перечисленных в протоколах, с участием каких понятых проводился осмотр. Исходя из полученных данных, дать оценку всем протоколам, находящихся в материалах дела на соответствии их требованиям ст.ст. 92, 98, 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Также необходимо, исходя из данных технической документации двухсторонних и трехсторонних игровых автоматов дать им характеристику.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия кассационной инстанции постановила:

Решение от 11.01.2005 и постановление апелляционной инстанции от 09.03.2005 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-9899/29-2004 отменить.

Дело передать на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в ином судебном составе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.