Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 июня 2005 г. N Ф04-9203/2004(12477-А27-35) Судебные акты первой инстанции о признании недействительным решения налогового органа частично подлежат отмене, поскольку Обществом была допущена неполная уплата сумм спорных налогов в результате занижения налоговой базы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 июня 2005 г. N Ф04-9203/2004(12477-А27-35)
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", г. Кемерово (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области, г. Кемерово (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 02.04.2004 N 81 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 263 387, 23 рублей, налога на прибыль в сумме 12 359 535 рублей, налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в сумме 3 960 997 рублей, платежей за пользование водными объектами (далее - платежи) в сумме 1 989 822 рублей, налога на пользователей автомобильных дорог (далее - НПАД) в сумме 1 835 401 рублей, единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 249, 20 рублей, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 91 рубля, а также соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налогов и штрафов в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДПИ.

Решением арбитражного суда от 03.11.2004 удовлетворены заявленные компанией требования.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.03.2005 решение арбитражного суда оставлено без изменения.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производит замену Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области г. Кемерово, на ее правопреемника Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области г. Кемерово (далее инспекция), в связи с реорганизацией заинтересованного лица.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального права, просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты по основаниям, указанным в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу компания отклоняет доводы инспекции, изложенные в жалобе, и просит оставить без изменения оспариваемые налоговым органом судебные акты.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверив законность судебных актов, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, учитывая доводы сторон, изложенные в судебном заседании, считает, что принятые по делу решение и постановление подлежат частичной отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что инспекцией была проведена выездная налоговая проверка компании, по результатам которой было принято решение от 02.04.2004 N 81 о привлечении налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 459 556 рублей за неуплату НДПИ по Беловскому, Новокузнецкому, Прокопьевскому районам и г. Киселевску; предложено уплатить в срок, указанный в требовании, НДС в сумме 263 387, 23 рублей, налог на прибыль в сумме 12 359 535 рублей, НДПИ в сумме 3 960 997 рублей, платежи в сумме 1 989 822 рублей, НПАД в сумме 1 835 401 рублей, ЕСН в сумме 249, 20 рублей, НДФЛ в сумме 91 рубля, а также соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату налогов. Основанием для принятия такого решения послужили:

1) занижение НДС на 263 386, 97 рублей;

2) по налогу на прибыль:

- неправомерное отнесение к внереализационнымм расходам суммы в размере 1/5 недоамортизируемой части основных средств стоимостью не свыше 10 тысяч рублей или со сроком полезного использования не более 12 месяцев, включенных в расходы переходного периода, а также в результате завышения суммы амортизации по основным средствам, введенным в эксплуатацию до 01.01.2002, фактический срок использования которых больше, чем срок полезного использования (ООО "Караканский угольный разрез" в сумме 237 378 рублей; 00О "Бачатский угольный разрез" в сумме 6 520 362 рублей; ООО "Сартакинский угольный разрез" в сумме 1475 171 рублей; ООО "Калтанский угольный разрез" в сумме 809 721 рублей; ООО "Осинниковский угольный разрез" в сумме 1 017 590 рублей; ООО "Краснобродский угольный разрез" в сумме 1 952 573 рублей);

- необоснованное исключение из расходной части суммы НДПИ 274 325 рублей (ООО "Калтанский угольный разрез") и 440 022 рублей (ООО "Осинниковский угольный разрез") в результате неправомерного использования льготного режима налогообложения при исчислении НДПИ - налог не исчисляли и в расходную часть для исчисления налога на прибыль не включали;

- неправомерное отнесение на себестоимость документально неподтвержденных расходов и необоснованное включение в расходы 2003 года НПАД, исчисленного и уплаченного в 2003 году (00О "Кедровский угольный разрез");

3) невключение в базу по НДФЛ и ЕСН выплат физическому лицу дохода в виде суточных сверх установленной постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.1992 N 122 "О нормах возмещения командировочных расходов" нормы (00О "Моховский угольный разрез");

4) неподтверждение налогоплательщиком права на льготное налогообложение по НДПИ по подпункту 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием утвержденных нормативов содержания полезных ископаемых во вскрышных и вмещающих (разубоживающих) породах (ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" по 2 297 780 рублям, ООО "Караканский угольный разрез" по 17 554 рублям, ООО "Бачатский угольный разрез" по 600 660 рублям, ООО "Сартакинский угольный разрез" по 49 107 рублям, ООО "Краснобродский угольный разрез" по 768 410 рублям, ООО "Моховский угольный разрез" по 227 486 рублям);

5) - неуплата платы за пользование водными объектами - подземными водными объектами в виде забора попутной воды при осуществлении добычи угля открытым способом (по 111 787 рублям в отношении ООО "Караканский угольный разрез", по 146 666 рублям в отношении ООО "Бачатский угольный разрез", по 10 785 рублям в отношении ООО "Краснобродский угольный разрез", по 600 695 рублям в отношении ООО "Сартакинскяй угольный разрез", по 23 141 рублю в отношении ООО "Калтанский угольный разрез", по 234 983 рублям в отношении ООО "Таллинский угольный разрез", по 703 333 рублям в отношении ООО "Кедровский угольный разрез";

- неуплата 19 425 рублей в отношении компании и 9 177 рублей в отношении 00О "Моховский угольный разрез" в связи с занижением на 150,5 тыс. куб.метров объема сброса сточных вод в водные объекты на участке "Еловский";

- неприменение повышающего коэффициента 5 при начислении платы ООО "Сартакинский угольный разрез" за безлимитный сброс сточных вод в январе 2003 года;

6) неуплата НПАД за 2002 год в сумме 1 835 401 рублей (в отношении: 00О "Моховский угольный разрез" в сумме 575 рублей, ООО "Вахрушевский угольный разрез" в сумме 312 376 рублей, ООО "Кедровский угольный разрез" в сумме 1 522 450 рублей).

Арбитражный суд, удовлетворив требования компании о признании недействительным решения инспекции от 02.04.2004 N 81 в обжалуемой заявителем части в полном объеме, допустил нарушение норм материального и процессуального права, что повлекло принятие незаконных судебных актов по части заявленных требований.

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что за проверяемый период НДС был занижен на 263 386,97 рублей и одновременно завышен на 265 008,73 рублей в результате арифметической ошибки.

Следовательно, фактически по итогам проверяемого периода произошло завышение суммы НДС на 1 639,76 рублей.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в судебное заседание доказательств, подтверждающих наличие у компании недоимки по НДС в сумме 263 386, 97 рублей.

Учитывая, что возложение на налогоплательщика обязанности уплатить доначисленный налог противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, связывающему обязанность по уплате налога с возникновением недоимки, арбитражный суд правомерно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления к уплате НДС в сумме 263 386, 97 рублей, а также доначислении соответствующих сумм пени.

2. В соответствии со статьей 256 Налогового кодекса Российской Федерации и подпунктом 3 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации имущество со сроком полезного использования менее 12 месяцев и первоначальной стоимостью менее 10 тысяч рублей не является амортизируемым и стоимость такого имущества включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере ввода его в эксплуатацию.

Следовательно, налогоплательщики имели право стоимость указанного имущества в полном объеме включить в расходы 2002 года.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что налогоплательщик неправильно включил недоамортизированную часть имущества в базу переходного периода, что не повлекло занижение налога на прибыль.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала наличие недоимки по налогу на прибыль в отношении 00О "Караканский угольный разрез" в сумме 237 378 рублей; 00О "Бачатский угольный разрез" в сумме 6 520 362 рублей; 0 0 0 "Сартакинский угольный разрез" в сумме 1 475 171 рублей; 0 0 0 "Калтанский угольный разрез" в сумме 809 721 рублей; 0 0 0 "Осинниковский угольный разрез" в сумме 1 017 590 рублей;00О "Краснобродский угольный разрез" в сумме 1 952 573 рублей.

Таким образом, арбитражный суд обоснованно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления к уплате налога на прибыльв отношении 00О "Караканский угольный разрез" в сумме 237 378 рублей; 00О "Бачатский угольный разрез" в сумме 6 520 362 рублей; 00О "Сартакинский угольный разрез" в сумме 1475 171 рублей; 00О "Калтанский угольный разрез" в сумме 809 721 рублей; 00О "Осинниковский угольный разрез" в сумме 1017 590 рублей; 00О "Краснобродский угольный разрез" в сумме 1 952 573 рублей, а также начислении соответствующих сумм пени.

Пункт 12 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации определяет правила начисления амортизации для организаций, приобретающих объекты основных средств, бывшие в употреблении.

Согласно пункту 12 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации, если срок фактического пользования данного основного средства у предыдущих собственников окажется равным или превышающим срок его полезного использования, определяемый классификацией основных средств, утвержденной Правительством Российской Федерации, налогоплательщик вправе самостоятельно определять срок полезного использования этого основного средства с учетом требований техники безопасности и других факторов.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что воспользовавшись предоставленным правом самостоятельно определить срок полезного использования основных средств, заявитель приравнял срок полезного использования к сроку фактического использования и исчислил норму амортизации по этому имуществу с учетом определенного им срока полезного использования, уменьшенного на количество лет (месяцев) эксплуатации данного имущества предыдущими собственниками.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 322 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов в течение семи лет включается только остаточная стоимость основных средств, по которым фактический срок использования превысил срок полезного использования.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в судебное заседание доказательств, обосновывающих правомерность доначисления налога на прибыль в отношении 00О "Караканский угольный разрез" в сумме 237 378 рублей, 00О "Бачатский угольный разрез" в сумме 6 520 362 рублей, 00О "Сартакинский угольный разрез" в сумме 1 475 171 рублей, 00О "Калтанский угольный разрез" в сумме 809 721 рублей, 00О "Осинниковский угольный разрез" в сумме 1017 590 рублей, 00О "Краснобродский угольный разрез" в сумме 1 952 573 рублей.

Таким образом, арбитражный суд обоснованно пришел к выводу о правомерности отнесения налогоплательщиком на себестоимость суммы амортизации по основным средствам в порядке, установленном подпунктом 1 пункта 1 статьи 322 Налогового кодекса Российской Федерации и недействительности решения инспекции от 02.04.2004 N 81 в этой части относительно доначисления суммы налога на прибыль и соответствующих ему сумм пени.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что налоговый орган, согласившись с доводами заявителя, признал в решении от 02.04.2004 N 81 неправомерным применение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и доначисление НДПИ, произведенное в ходе выездной налоговой проверки.

То есть, инспекцией фактически было признано, что заявитель правомерно воспользовался льготным режимом налогообложения при исчислении НДПИ и правомерно не исчислил налоги в сумме, указанной в акте проверки. Соответственно, указанные налоги, как не исчисленные, не могли быть включены заявителем в расходную часть при расчете налога на прибыль.

Таким образом, арбитражный суд обоснованно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 доначисление налога на прибыль в сумме 62 596, 68 рублей в отношении 00О "Кедровский угольный разрез", 65 838 рублей в отношении 00О "Калтанский угольный разрез", 105 605 рублей в отношении 00О "Осинниковский угольный разрез" в результате исключения из расходной части суммы НДПИ в размере 274 325 рублей и 440 022 рублей, а также начисления соответствующих сумм пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Арбитражный суд, указав, что отсутствуют правовые основания для доначисления налога на прибыль в сумме 62 596,68 рублей, обоснованно сослался на правомерность отнесения на себестоимость расходов, не подтвержденных, как указано в решении инспекции, документально, поскольку эти расходы подтверждены заявителем в судебном заседании представленными документами.

Довод кассационной жалобы о том, что указанные документы не были представлены в ходе выездной налоговой проверки, кассационной инстанцией не принимается, поскольку непредставление документов при проведении проверки не повлияло на правильность исчисления налога на прибыль.

Исходя из изложенного решение суда о признании недействительным решения инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления налога на прибыль в сумме 62 596,68 рублей в связи с отсутствием документального подтверждения расходов, отнесенных на себестоимость, является законным и обоснованным.

Арбитражный суд, признав недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 о доначислении налога на прибыль в части включения в расходы, связанные с производством и реализацией, и уменьшающие налогооблагаемую прибыль 2003 года, НПАД в отношении 00О "Кедровский угольный разрез" и начисления соответствующих сумм пени, принял судебный акт с нарушением норм материального права.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии со статьей 4 Закона Российской Федерации от 24. 07. 2002 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации", налогоплательщики, определявшие в 2002 году выручку от реализации продукции (товаров, работ, услуг) по мере ее оплаты за товары (продукцию, работы, услуги), отгруженные (поставленную, выполненные, оказанные) и оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года, обязаны исчислить и уплатить НПАД в бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации, исходя из ставки налога, действовавшей в 2002 году, до 15 января 2003 года.

Абзацем 3 этой же статьи Закона Российской Федерации от 24.07.2002 N 110-ФЗ установлены особенности исчисления налоговой базы по НПАД для налогоплательщиков, определявших в 2002 году выручку от реализации по мере ее оплаты. Согласно названной норме для указанных налогоплательщиков налоговая база по НПАД за товары (продукцию, работы, услуги), отгруженные (поставленную, выполненные, оказанные), но не оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года, определяется исходя из суммы дебиторской задолженности за товары (продукцию, работы, услуги), отгруженные (поставленные, выполненные, оказанные), но не оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года.

Из анализа названных актов следует, что налогоплательщики, применяющие в 2002 году разные методы определения выручки от реализации продукции, работ, услуг, как получившие, так и не получившие выручку, обязаны исчислить и уплатить НПАД в бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации исходя из ставки налога, действовавшей в 2002 году, в срок до 15.01.2003.

Таким образом, вывод арбитражного суда о том, что НПАД, уплаченный в 2003 году, относится к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, и уменьшает налогооблагаемую прибыль 2003 года, является неверным, а судебные акты в этой части подлежат отмене.

Следовательно, НПАД, исчисленный за 2002 год, не может быть включен в расходы, связанные с производством и реализацией, и уменьшает налогооблагаемую прибыль 2003 года.

Учитывая, что фактические обстоятельства по данному эпизоду, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судом неправильно применены нормы материального права, арбитражный суд кассационной инстанции считает возможным принять в этой части новое решение от отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований в части включения в расходы НПАД в отношении 00О "Кедровский угольный разрез", связанные с производством и реализацией, и уменьшающие налогооблагаемую прибыль 2003 года.

3. В соответствии с абзацем 10 подпункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки в доход, подлежащий налогообложению НДФЛ, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством.

Также в соответствии с абзацем 10 подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации при оплате налогоплательщиком расходов на командировки работников как внутри страны, так и за ее пределы не подлежат налогообложению ЕСН суточные в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством.

Статья 168 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случае направления работника в служебную командировку работодатель в числе прочих расходов обязан возместить работнику дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные). Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что приказом по 00О "Моховский угольный разрез" от 30.01.2002 N 1 суточные подлежат возмещению в размере 300 рублей за каждый день нахождения в командировке.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала правомерность доначисления компании НДФЛ в сумме 91 рубля и ЕСН в сумме 249,20 рублей.

Таким образом, арбитражный суд обоснованно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления к уплате НДФЛ в сумме 91 рубля и ЕСН в сумме 249, 20 рублей, а также доначислении соответствующих сумм пени.

4. В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение НДПИ производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Правил отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих породах, в отвалах или отходах горнодобывающего производства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899, определение нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, осуществляется Министерством природных ресурсов Российской Федерации.

Согласно пункту 2 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899, нормативы содержания твердых полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, определяются как производные величины от показателей извлечения полезных ископаемых при добыче или переработке минерального сырья, согласованных и утвержденных в составе проектной документации (технического проекта) горно-добывающего или перерабатывающего производства.

Постановление Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 не определяет порядка и сроков утверждения Министерством природных ресурсов Российской Федерации нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горнодобывающего и перерабатывающего производства, а также не содержит перечень документов, представляемых предприятиями для их утверждения.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель для расчета количества угля, добытого из вскрышных (разубоживающих) пород воспользовался технико-экономической документацией, а также утвержденными расчетами плановых нормативных потерь.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации условием применения налоговой ставки 0 процентов является добыча угля из вскрышных, вмещающих (разубоживающих) пород. Нормативами определяются лишь пределы применения указанной льготы.

Налоговый орган не представил в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, что полезные ископаемые, в отношении которых заявителем использован льготный режим налогообложения, добывались не из вскрышных (разубоживающих) пород, либо указанное количество угля превысило нормативы содержания твердых полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах.

Отсутствие четко регламентированного порядка утверждения нормативов содержания твердых полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, не может являться препятствием для применения налогоплательщиком льготного режима налогообложения в отношении полезных ископаемых, фактически добытых из вскрышных пород.

Таким образом, арбитражный суд обоснованно указал, что только превышение указанных нормативов должно квалифицироваться в качестве налогового правонарушения, приводящего к неполной уплате НДПИ.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение НДПИ производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. При этом нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921, нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации. На необходимость предварительного согласования нормативов потерь с Госгортехнадзором Российской Федерации указывают также Распоряжение Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19.04.2002 N 224-р и приказ Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 29.11.2002 N 783.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается (письмо Кузнецкого управления Федерального горного и промышленного надзора Российской Федерации от 10.12.2003 N 08-1357), что установленные Министерством природных ресурсов Российской Федерации в отношении разрезов на 2003 год нормативы потерь полезных ископаемых не были согласованы с Госгортехнадзором России.

Следовательно, заявитель правомерно воспользовался указаниями Госгортехнадзора Российской Федерации, изложенными в письме от 05.09.2003 N 09-9/470, и в качестве согласованных нормативов потерь на 2003 год принимал нормативы потерь, согласованные в установленном в системе Госгортехнадзора России порядке с Кузнецким управлением Госгортехнадзора России на 2002 год.

Таким образом, арбитражный суд правомерно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления к уплате НДПИ в сумме 3 960 997 рублей, привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 459 556 рублей за неуплату НДПИ по Беловскому, Новокузнецкому, Прокопьевскому районам и г. Киселевску, а также доначислении соответствующих сумм пени.

5. Согласно статьям 1 и 2 Федерального закона от 06.05.1998 N 71-ФЗ "О плате за пользование водными объектами" плательщиками платы за пользование водными объектами признаются организации, непосредственно осуществляющие пользование водными объектами (забор воды из водных объектов) с применением сооружений, технических средств или устройств.

В соответствии со статьями 1 и 85 Водного кодекса Российской Федерации под забором воды подразумевается изъятие водных ресурсов для нужд, предусмотренных в законе, и использование изъятой воды.

Основным видом деятельности заявителя является добыча угля открытым способом, которая сопровождается удалением попутных карьерных вод.

Не признается объектом платы пользование водными объектами в целях сброса дренажных, шахтных и карьерных вод, если концентрация вредных веществ в них не превышает концентрацию таких веществ в водоприемнике.

Забор воды из карьерного водоотлива заявителем не осуществляется, подземные воды, попутно извлекаемые при добыче угля, в технологическом процессе не используются, поэтому разрезы не могут быть отнесены к плательщикам платы за забор воды из подземного водного объекта. Объем карьерной воды, отражаемый форме 2-ТП (водхоз), является объектом обложения платой за сброс сточных вод (в случае превышения концентрации вредных веществ по сравнению с концентрацией в водоприемнике).

Кроме того, карьерный водоотлив не относится к подземным водным объектам, понятие которых установлено статьей 17 Водного кодекса Российской Федерации.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала правомерность доначисления платы за пользование подземными водными объектами в виде забора попутной воды при осуществлении добычи угля открытым способом в сумме 111 787 рублей в отношении 00О "Караканский угольный разрез", в сумме 146 666 рублей в отношении 0 0 0 "Бачатский угольный разрез", в сумме 10 785 рублей в отношении 00О "Краснобродский угольный разрез", в сумме 600 695 рублей в отношении 0 0 0 "Сартакинскяй угольный разрез", в сумме 23 141 рубля в отношении 00О "Калтанский угольный разрез", в сумме 234 983 рублей в отношении 00О "Таллинский угольный разрез", в сумме 703 333 рублям в отношении 00О "Кедровский угольный разрез".

Таким образом, арбитражный суд правомерно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления к уплате вышеперечисленных сумм платежей, а также доначислении соответствующих им сумм пени.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2003 по делу N А27-13950/2003-6 признано неправомерным доначисление за тот же период платы за пользование водными объектами в отношении 00О "Таллинский угольный разрез" в размере 234 983 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, арбитражный суд правомерно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления к уплате 234 983 рублей платежей, а также доначислении соответствующих сумм пени.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что объем сточных вод в размере 150,5 тыс. куб. метров не был включен в облагаемую базу для исчисления платы за пользование водными объектами, поскольку сброс воды производился в накопитель, который к водным объектам не относится, а является специально созданным сооружением для отстаивания примесей и взвесей. Сброс указанного объема воды в водный объект, предусмотренный в лицензии от 01.03.2003 серии КЕМ N 00283, осуществляется налогоплательщиком после того, как качество воды будет соответствовать необходимым для сброса нормативам. Только после сброса сточных вод в водный объект их объем должен быть включен в налоговую базу для исчисления платы за пользование водными объектами. Изложенные заявителем доводы налоговым органом в ходе судебного заседания не опровергнуты.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в судебное заседание доказательств, подтверждающих правомерность доначисления платы в отношении компании в сумме 19 425 рублей и в отношении 00О "Моховский угольный разрез" в сумме 9 177 рублей, а также соответствующих сумм пени.

Таким образом, арбитражный суд правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для доначисления платы в отношении компании в сумме 19 425 рублей и в отношении 00О "Моховский угольный разрез" в сумме 9 177 рублей за занижение на 150,5 тыс. куб. метров объема сброса сточных вод в водные объекты на участке "Еловский", а также правомерно признал недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в этой части доначисленых# к уплате платежей начислении соответствующих сумм пени.

Арбитражный суд, признав недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначислении платы за пользование водными объектами в размере 32 760 рублей и начисления соответствующих сумм пени в отношении 00О "Сартакинский угольный разрез", принял судебный акт с нарушением норм процессуального права.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 06.05.1998 N 71-ФЗ "О плате за пользование водными объектами" установлены минимальные и максимальные ставки платы за пользование водными объектами. Согласно пункту 6 этой же статьи при пользовании водными объектами без соответствующей лицензии (разрешения) ставки платы увеличиваются в пять раз по сравнению со ставками платы, обычно устанавливаемыми в отношении такого пользования на основании лицензии (разрешения).

В соответствии с пунктом 46 Правил предоставления в пользование водных объектов, находящихся в государственной собственности, установления и пересмотра лимитов водопользования, выдачи лицензии на водопользование и распорядительной лицензии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.1997 N 38, до оформления лицензии на водопользование в соответствии с требованиями настоящих Правил гражданам и юридическим лицам, осуществляющим водопользование в соответствии с действующими нормативными актами, разрешается продолжать эту деятельность до выдачи лицензий в соответствии с графиком, устанавливаемым соответствующим органом лицензирования.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду Постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.1997 N 383

Из анализа указанных выше правовых норм следует, что на момент подачи в орган лицензирования заявления о выдаче лицензии гражданин или юридическое лицо уже осуществляет водопользование, эта деятельность осуществляется на основании лицензии (разрешения), срок действия которой закончился после подачи заявления. При таких обстоятельствах водопользование будет считаться правомерным при условии включения водопользователя в график выдачи лицензий.

При осуществлении водопользования в период между окончанием срока действия лицензии и выдачей лицензии на новый срок, при том, что такая деятельность разрешена Правительством Российской Федерации, то есть является правомерной, плата за пользование водными объектами не может взиматься, как за незаконное (безлицензионное) водопользование.

Согласуются с указанным выводом и Методические рекомендации по проверке организаций и предпринимателей по вопросу правильности исчисления и внесения в бюджет платежей за пользование водными объектами, являющиеся приложением к письму Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 27.02.2001 N ВТ-6-04/168@, согласно которым в случае, когда у водопользователей лицензия находится в стадии оформления, то им в соответствии с действующими нормативными актами разрешается продолжать эту деятельность до выдачи им лицензий согласно графику, установленному соответствующим органом лицензирования. При этом к водопользователям, включенным в утвержденный график получения лицензий на водопользование, пятикратные ставки платы за безлицензионное водопользование не применяются. При неполучении налогоплательщиком лицензии на водопользование в установленные сроки по их истечении взимание платы за пользование водными объектами производится по ставкам, установленным законодательным (представительным) органом субъекта Российской Федерации, увеличенным в пять раз независимо от объемов водопользования. Дополнительные платежи за сверхлимитное водопользование в данном случае не производятся.

Арбитражный суд в нарушение части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовал вопрос, на каком основании осуществлялось водопользование 00О "Сартакинский угольный разрез" до 01.01.2003 и в период с 01.01.2003 по 31.03.2003, имелось ли разрешение на водопользование, было ли 00О "Сартакинский угольный разрез" включено в график выдачи лицензий.

Кроме того, арбитражный суд в нарушение части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не указал в своем решении доказательства, на которых основаны выводы суда об отсутствии правовых оснований для применения повышающего коэффициента 5 и доначислении платы за пользование водными объектами в размере 32 760 рублей в отношении 00О "Сартакинский угольный разрез", законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения в данной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции принял судебный акт в нарушение пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не указал в постановлении доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела в данной части, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления.

Учитывая, что допущенные нарушения норм процессуального права могли привести к принятию неправильного решения в части оспаривания решения инспекции от 02.04.2004 N 81 в части применения повышающего коэффициента 5 и доначислении платы за пользование водными объектами в размере 32 760 рублей в отношении 00О "Сартакинский угольный разрез", судебные акты в этой части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении арбитражному суду необходимо рассмотреть спор в этой части по существу в соответствии с нормами действующего законодательства, с учетом указанных замечаний, а также распределить расходы по государственной пошлине, в том числе, по кассационной жалобе.

6. Арбитражный суд, признав недействительным решение инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначислении НПАД в сумме 1 835 401 рубля и начисления соответствующих сумм пени в отношении 00О "Моховский угольный разрез", 00О "Вахрушевский угольный разрез" и 00О "Кедровский угольный разрез", принял судебный акт с нарушением норм материального права.

В соответствии со статьей 4 Закона Российской Федерации от 24. 07. 2002 N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации", налогоплательщики, определявшие в 2002 году выручку от реализации продукции (товаров, работ, услуг) по мере ее оплаты за товары (продукцию, работы, услуги), отгруженные (поставленную, выполненные, оказанные) и оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года, обязаны исчислить и уплатить НПАД в бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации, исходя из ставки налога, действовавшей в 2002 году, до 15 января 2003 года.

Абзацем 3 этой же статьи Закона Российской Федерации от 24.07.2002 N 110-ФЗ установлены особенности исчисления налоговой базы по НПАД для налогоплательщиков, определявших в 2002 году выручку от реализации по мере ее оплаты. Согласно названной норме для указанных налогоплательщиков налоговая база по НПАД за товары (продукцию, работы, услуги), отгруженные (поставленную, выполненные, оказанные), но не оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года, определяется исходя из суммы дебиторской задолженности за товары (продукцию, работы, услуги), отгруженные (поставленные, выполненные, оказанные), но не оплаченные по состоянию на 1 января 2003 года.

Из анализа названных актов следует, что налогоплательщики, применяющие в 2002 году разные методы определения выручки от реализации продукции, работ, услуг, как получившие, так и не получившие выручку, обязаны исчислить и уплатить НПАД в бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации исходя из ставки налога, действовавшей в 2002 году, в срок до 15.01.2003.

Учитывая, что допущенные нарушения норм материального права могли привести к принятию неправильного решения в части оспаривания решения инспекции от 02.04.2004 N 81 в части доначисления НПАД в размере 1 835 401 рубля в отношении 00О "Моховский угольный разрез", 00О "Вахрушевский угольный разрез" и 00О "Кедровский угольный разрез", судебные акты в этой части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении арбитражному суду необходимо рассмотреть спор в этой части по существу в соответствии с нормами действующего законодательства, с учетом указанных замечаний, а также распределить расходы по государственной пошлине, в том числе, по кассационной жалобе. Кроме того, арбитражному суду необходимо исследовать вопрос о правильности доначисления налоговым органом за проверяемый период НПАД, исходя из факта наличия на момент проверки платежных поручений об оплате НПАД от 31.01.2003 N 278 на сумму 1 523 000 рублей и N 3 на сумму 185 975 рублей, от 17.05.2002 N 6 на сумму 77 898,50 рублей, от 24.06.2002 N 1907 на сумму 7 702, 60 рублей, заключения о зачете от 04.12.2002 N 1264 на сумму 82 044 рублей, а также вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Кемеровской области от 20.11.2003 по делу N А27-8643/2003-6 о признании неправомерным доначисления за тот же период НПАД в сумме 1 522 450 рублей в отношении 00О "Кедровский угольный разрез".

Руководствуясь пунктами 1, 2, 3 части 1 статьи 287, частью 1, пунктом 3 части 2, частью 3 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

1) решение от 03.11.2004 и постановление апелляционной инстанции от 01.03.2005 (текст в полном объеме изготовлен 05.03.2005) Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7961/04-6 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области, г. Кемерово, от 02.04.2004 N 81 в части включения в расходы НПАД в отношении 00О "Кедровский угольный разрез", связанные с производством и реализацией, и уменьшающие налогооблагаемую прибыль 2003 года, отменить, принять в этой части новое решение.

Открытому акционерному обществу "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", г. Кемерово, отказать в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области, г. Кемерово, от 02.04.2004 N 81 в части включения в расходы НПАД в отношении 00О "Кедровский угольный разрез", связанные с производством и реализацией, и уменьшающие налогооблагаемую прибыль 2003 года.

2) решение от 03.11.2004 и постановление апелляционной инстанции от 01.03.2005 (текст в полном объеме изготовлен 05.03.2005) Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7961/04-6 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области, г. Кемерово, от 02.04.2004 N 81 в части применения повышающего коэффициента 5 и доначисления платы за пользование водными объектами в размере 32 760 рублей в отношении 00О "Сартакинский угольный разрез" отменить и направить дело в этой части на новое рассмотрение в первую инстанцию этого же суда.

3) решение от 03.11.2004 и постановление апелляционной инстанции от 01.03.2005 (текст в полном объеме изготовлен 05.03.2005) Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7961/04-6 о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области, г. Кемерово, от 02.04.2004 N 81 в части доначисления НПАД в размере 1 835 401 рубля в отношении 00О "Моховский угольный разрез", 00О "Вахрушевский угольный разрез" и 00О "Кедровский угольный разрез" отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в первую инстанцию этого же суда.

4) в остальной части решение от 03.11.2004 и постановление апелляционной инстанции от 01.03.2005 (текст в полном объеме изготовлен 05.03.2005) Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7961/04-6 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.