Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 января 2004 г. N Ф08-148/04-54А Решение суда отменено на том основании, что налоговым органом нарушен порядок составления протокола, установленный статьей 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях в отношении предпринимателя. В частности, отсутствовали записи в протоколе о разъяснении права и обязанностей предпринимателю или представителю предпринимателя (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа
от 29 января 2004 г. N Ф08-148/04-54А
(извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Завгородний Н.В. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Гулькевичскому району г. Гулькевичи - (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным постановления от 24.04.03 N 67 о привлечении Завгороднего Н.В. к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и взыскании 3 000 рублей штрафа за неприменение в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Решением суда от 01.10.03 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу что материалами дела доказан факт совершения административного правонарушения предпринимателем.

Постановлением апелляционной инстанции от 13.11.03 решение суда отменено, заявленные требования удовлетворены на том основании, что налоговым органом нарушен порядок составления протокола установленный статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции, решение суда оставить в силе. Ссылаясь на статью 182 Гражданского кодекса заявитель считает, что продавец является представителем предпринимателя, поэтому подписание протокола Холодовой С.В. не является основанием для освобождения от ответственности предпринимателя Завгороднего Н.В.

Отзыв на жалобу в суд не представлен.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителя налоговой инспекции, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемое постановление не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией 23.04.03 проведена проверка соблюдения Федерального закона от 18.06.93 N 5215-1 "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" магазина "Колосок", принадлежащего предпринимателю Завгороднему Н.В.

По итогам проверки принято постановление от 24.04.03 N 67 о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 3 000 рублей по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с продажей покупателю 1 бутылки минеральной воды без применения контрольно-кассовой машины.

Предприниматель указывает, что принял все необходимые меры для соблюдения Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением". Продавец знала о необходимости применения ККМ.

Между тем согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое названным кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 августа 1999 г. N 10 "О некоторых вопросах практики применения Закона Российской Федерации "О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" за правонарушения, указанные в части 1 статьи 7 Закона, ответственность несет юридическое лицо, а не конкретный работник.

К ответственности привлекается не работник, а предприниматель, поскольку работник в данном случае вступает в правоотношения от его имени, т.е. стороной в договоре является именно заявитель. Возложение ответственности на Завгороднего Н.В. не препятствует ему в установленном законом порядке предъявлять требования о возмещении ущерба, нанесенного работником.

Аналогичная точка зрения изложена в пункте 1 резолютивной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.00 N 244-О, которым определено, что вина юридического лица проявляется в виновном действии (бездействии) соответствующих лиц, действующих от его имени. Возложение ответственности на юридическое лицо не может служить препятствием последнему в установленном законодательством порядке требовать возмещения ущерба, нанесенного ему по вине его работника.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о нарушении процедуры привлечения предпринимателя Завгороднего Н.В. к административной ответственности. Согласно статье 28.2 КоАП Российской Федерации при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим и законным представителем юридического лица.

Судом апелляционной инстанции установлено, и это видно из протокола, что он составлен 23.04.03 налоговым инспектором. Записи в протоколе о разъяснении права и обязанностей представителю предпринимателя Завгороднего Н.В. его подписи нет.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.0103 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляющие ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении были нарушены. Протокол составлен в отсутствие предпринимателя Завгороднего Н.В.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что обжалованный судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

постановление апелляционной инстанции от 13 ноября 2003 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32 -19672/03-58/114 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.