Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 января 2007 г. N Ф08-6988/06-2907А "Поскольку факт применения ККМ без пломбы центра технического обслуживания подтверждается материалами дела и не оспаривается предпринимателем, довод налоговой инспекции о совершении предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП, является обоснованным и оспариваемое постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности правомерным" (извлечение)

Предприниматель без образования юридического лица Полянский А.И. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа (далее - налоговая инспекция) от 19.09.06 N 519 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (уточненные требования).

Решением от 16.11.06 постановление инспекции от 19.09.06 N 519 признано незаконным и отменено по мотиву того, что административный орган не доказал, что отсутствие пломбы центра технического обслуживания повлекло за собой возможность доступа к фискальной памяти.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась налоговая инспекция с кассационной жалобой, в которой просит решение от 16.11.06 отменить, в удовлетворении заявления отказать. Заинтересованное лицо считает, что отсутствие пломбы центра технического обслуживания влечет ответственность за осуществление расчетов без применения контрольно-кассовой машины, поскольку наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению (часть 4 пункта 7 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.93 N 745 (далее - Положение).

Предприниматель представил отзыв на кассационную жалобу, в котором считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель предпринимателя в судебном заседании просил решение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Сотрудники налоговой инспекции при проверке в принадлежащем предпринимателю магазине "Очаково" (г. Анапа, ул. Гребенская, 15) на предмет выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) установили факт отсутствия на кожухе контрольно-кассовой машины (далее - ККМ) "Орион - 100 К" пломбы Центра технического обслуживания N 1 ООО "Сервис-ЮгККМ". По результатам проверки в присутствии продавца Гнилица Л.А. составлен акт от 22.08.06 N 00193, в котором указано, что нарушение установлено при покупке пива "Кубань" 2,25 л по цене 60 рублей, чек отпечатан и выдан вместе с покупкой.

По факту выявленного правонарушения налоговая инспекция 24.08.06 составила в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении N 00788, на основании которого 19.09.06 вынесла постановление N 519 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде 3 тыс. рублей штрафа за неприменение ККМ.

Предприниматель не согласился с назначенным ему административным наказанием и оспорил постановление в судебном порядке.

Признавая незаконным постановление инспекции, суд сделал вывод об отсутствии события административного правонарушения. При этом суд сослался на то, что ККМ находится в исправном состоянии, опломбирована заводской пломбой, которая не повреждена, что свидетельствует об отсутствии доступа к фискальной памяти ККМ.

Данный вывод суда является ошибочным.

В соответствии со статьями 1, 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Требования к контрольно-кассовой машине, порядок и условия ее регистрации и применения содержаться в Типовых правилах, утвержденных письмом Министерства финансов Российской Федерации от 30.08.93 N 104. Статья 3.2 Типовых правил устанавливает, что при вводе контрольно-кассовой машины в эксплуатацию механик из организации, осуществляющей гарантийное и техническое обслуживание и ремонт данного типа машин (при необходимости программист-электроник) производит проверку исправности, опробование кассовой машины в работе и оформляет передачу ее в эксплуатацию, заполняя все данные в заводском паспорте.

Механик обязан опломбировать машину после установки фирменного клише с наименованием предприятия и номером расчетного узла либо ввести его в программу машины. В соответствии с пунктом 7 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.93 N 745, не допускается к применению контрольно-кассовые машины, на которых отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 31.07.03 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что под неприменением следует понимать использование ККМ, у которых пломба отсутствует либо имеет повреждения, свидетельствующие о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению).

В силу изложенного использование контрольно-кассовой машины, у которой отсутствует пломба центра технического обслуживания, следует понимать как неприменение контрольно-кассовой машины.

Также не может быть принят во внимание довод предпринимателя о неправомерности привлечении его к ответственности за неприменение ККМ со ссылкой на то, что в акте проверки отражен факт применения ККМ и выдачи чека за покупку.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции пояснил, что при подготовке текста постановления от 19.09.06 N 519, в котором указано на факт неприменения ККМ и невыдачи чека, допущена техническая ошибка. В ходе проверки установлено применение ККМ без пломбы центра технического обслуживания, что и послужило основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Факт применения ККМ без пломбы центра технического обслуживания подтверждается материалами дела и не оспаривается предпринимателем.

Поэтому довод налоговой инспекции о совершении предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным и оспариваемое постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности правомерным.

Если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя (часть 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку вывод суда не соответствует норме права, кассационная инстанция считает, что решение суда следует отменить и в удовлетворении заявления предпринимателю - отказать.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.06 по делу N А32- 25043/2006-26/304-37АЖ отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.