Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 августа 2007 г. N Ф08-5072/07-1936А "Пункт 7 статьи 366 НК РФ (в действовавшей в спорном периоде редакции) предусматривает применение к лицу, допустившему более одного раза нарушение положений пунктов 2 либо 3 статьи 366 Кодекса, повышенной ставки налога (шестикратной) при назначении штрафа, тогда как при назначении штрафа лицу, допустившему нарушение требований пунктов 2 либо 3 статьи 366 Кодекса впервые, применяется трехкратная ставка налога" (извлечение)

Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция; налоговый орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением к ООО "АСАРР" (далее - общество) о взыскании 180 тыс. рублей налоговых санкций.

Решением от 15.02.07, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.05.07, суд взыскал с общества 90 тыс. рублей штрафных санкций на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленного требования суд отказал. Судебные акты мотивированы тем, что при назначении штрафа по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации с применением шестикратной ставки налога, увеличение его размера на 100 процентов в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, при нарушении налогоплательщиком пунктов 2 или 3 статьи 366 Кодекса более одного раза, является неправомерным.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебные акты отменить в части отказа во взыскании с общества штрафных санкций в размере 90 тыс. рублей и принять новый судебный акт об удовлетворении требования налоговой инспекции в полном объеме. Податель жалобы полагает, что поскольку правонарушение, за которое общество привлечено к налоговой ответственности по решению от 10.07.06 N 15/419/4345 ДСП, совершено им более одного раза в течение 12 месяцев (решением налоговой инспекции от 04.10.05 N 15-407 ДСП/2897 общество привлечено к налоговой ответственности в трехкратном размере ставки налога), то налоговая инспекция обоснованно применила при исчислении штрафа шестикратную ставку налога и увеличила его размер на 100 процентов в соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить кассационную жалобу налоговой инспекции без удовлетворения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя налоговой инспекции, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела осмотр игрового зала общества, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 158/11 и составила протокол осмотра от 13.06.06 N 20/431 (л. д. 8-9). В соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция провела камеральную проверку деятельности общества, по результатам которой приняла решение от 10.07.06 N15/419/4345 ДСП о привлечении общества к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение требований пунктов 2 и 3 этой статьи в виде взыскания штрафа в шестикратном размере ставки налога (90 тыс. рублей) и, применив пункт 4 статьи 114 Кодекса, увеличила размер штрафа до 180 тыс. рублей.

Обществу направлено требование от 23.08.06 N 739 об уплате суммы штрафа. Поскольку добровольно общество штраф не уплатило, налоговая инспекция обратилась в суд с данным заявлением. Налоговая инспекция полагает, что общество обоснованно привлечено ею к ответственности в виде взыскания штрафа в сумме 180 тыс. рублей. Сумма штрафа налоговым органом рассчитана с применением шестикратной ставки налога (пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации) и увеличена на 100 процентов на основании пункта 4 статьи 114 Кодекса.

Суд всесторонне и полно исследовал фактические обстоятельства по делу, оценил представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и сделал правильный вывод об обоснованном привлечении общества к налоговой ответственности на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение требований пунктов 2 и 3 статьи 366 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на игорный бизнес признается, в том числе, игровой автомат. Пунктом 2 названной статьи установлено, что каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 статьи 366 Кодекса, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Любое изменение количества объектов налогообложения налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговом органе по месту регистрации объектов не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 Кодекса).

Пункт 7 статьи 366 Кодекса (в действовавшей в спорном периоде редакции) предусматривает применение к лицу, допустившему более одного раза нарушение положений пунктов 2 либо 3 статьи 366 Кодекса, повышенной ставки налога (шестикратной) при назначении штрафа, тогда как при назначении штрафа лицу, допустившему нарушение требований пунктов 2 либо 3 статьи 366 Кодекса впервые, применяется трехкратная ставка налога.

Как установил суд, общество допустило нарушение названных требований статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации более одного раза, что подтверждается решением налоговой инспекции от 05.10.05 N 15-407 ДСП/2897 о привлечении общества к ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса. Из имеющего в деле протокола осмотра от 13.06.06 следует, что в игровом зале общества, находящемуся по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 158/1 установлен игровой автомат N 04105035. Доказательства того, что игровой автомат с указанным номером был зарегистрирован обществом в налоговом органе по месту его установки, в материалы дела не представлены. Суд исследовал довод общества о наличии технической ошибки при составлении протокола осмотра (указание игрового автомата N 04105035 вместо N 04105033) и, на основании представленных в дело доказательств, а также пояснений вызванных в суд в качестве свидетелей (присутствовавших при осмотре понятых и оператора общества), сделал правильный вывод о его необоснованности. Не зарегистрировало общество и выбытие игрового автомата N 04105033, отсутствие которого по месту регистрации установлено во время проверки.

Правильным является и вывод суда об отсутствии у налогового органа, в данном случае, оснований для применения пункта 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации и увеличения размера подлежащего взысканию с общества штрафа на 100 процентов.

Статьи 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации включены в главу 16 Кодекса "Виды налоговых правонарушений и ответственность за их совершение" и должны применяться к налоговым правонарушениям, ответственность за которые предусмотрена данной главой. Статьей же 366 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорном периоде) за повторное совершение аналогичного правонарушения предусматривалось взыскание штрафа в двойном размере по сравнению с санкцией за правонарушение, допущенное впервые. Следовательно, дополнительное применение при расчете штрафа по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 114 Кодекса не является допустимым и не отвечает критерию соразмерности наказания, на что указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.01 N 13-П.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой и апелляционной инстанций и им дана правильная правовая оценка.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение о 15.02.07 и постановление апелляционной инстанции от 10.05.07 Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-30125/2006-11/526 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.