Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 сентября 2007 г. N Ф08-6373/2007-2348А "Изменение законодательства не является основанием для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при розничной продаже товаров с применением безналичной формы расчетов в 2003 - 2005 годах, так как в этот период действовало четкое указание законодателя о том, что розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является торговля за наличный расчет" (извлечение)

Индивидуальный предприниматель Фан Анатолий Александрович (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ставропольскому краю (далее - налоговая инспекция) от 18.12.06 N 99 (уточненные требования).

Решением от 9 апреля 2007 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 2 июля 2007 года, заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 18.12.06 N 99 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде 11 050 рублей штрафа. В остальной части заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что предприниматель в 2003-2005 годах осуществлял реализацию товаров с использованием безналичной формы расчетов, поэтому обязан был исчислить и уплатить налоги по общей системе налогообложения. Судебные инстанции отклонили довод налоговой инспекции о правомерности привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Кодекса, так как налоговая инспекция не доказала факт надлежащего уведомления заявителя о проведении выездной налоговой проверки и получения требования о предоставлении необходимых для проверки документов.

Предприниматель обратился в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить. По мнению предпринимателя, у него отсутствует обязанность по уплате налогов в соответствии с общей системой налогообложения. Заявитель также ссылается на нарушения при проведении проверки норм статей 89 и 93 Кодекса, выразившиеся в неизвещении его надлежащим образом о проведении проверки, неполучении требования о предоставлении документов и справки о проведенной проверке.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция поддержала выводы суда и просила судебные акты, принятые по делу оставить без изменения.

В судебном заседании предприниматель и представители налоговой инспекции поддержали доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, заслушав предпринимателя и представителей налоговой инспекции, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты подлежат частичной отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов в бюджет за период с 01.01.03 по 30.06.06. В ходе проверки установлено, что предприниматель в проверяемом периоде, находясь на системе налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход, осуществлял деятельность по реализации канцелярских товаров и оргтехники посредством безналичных расчетов с юридическими лицами через расчетный счет в Апанасенковском отделении N 5241 Северо-Кавказского банка Сбербанка России. Налоговая инспекция пришла к выводу, что при получении дохода от осуществления деятельности по реализации товаров по безналичному расчету в период с 2003 по 2005 год предприниматель необоснованно не исчислил и не уплатил налоги в соответствии с общей системой налогообложения. Результаты проверки отражены в акте от 09.11.06 N 172.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция приняла решение от 18.12.06 N 99 о привлечении предпринимателя к ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде 25 665 рублей штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость, 13 900 рублей штрафа за неуплату налога на доходы физических лиц, 11 077 рублей штрафа за неуплату единого социального налога;

- по пункту 2 статьи 119 Кодекса в виде 214 709 рублей штрафа за непредставление декларации по НДС, 99 077 рублей штрафа за непредставление декларации по НДФЛ, 81 505 рублей штрафа за непредставление декларации по ЕСН;

- по пункту 1 статьи 126 Кодекса за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений в виде штрафа на общую сумму 11 050 рублей.

Кроме того, указанным решением предпринимателю предложено уплатить 128 326 рублей НДС и 37 804 рубля пени, 69 499 рублей НДФЛ и 20 231 рубль пени, 55 386 рублей ЕСН и 15 995 рублей пени.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Предприниматель в кассационной жалобе выражает свое несогласие с выводами суда первой и апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в признании недействительным решения налоговой инспекции от 18.12.06 N 99 о привлечении предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Кодекса, а также о доначислении налогов по общей системе налогообложении и соответствующих пеней, судебные инстанции исходили из обоснованности действий налогового органа по их начислению.

Основанием для начисления налогов по общей системе налогообложения послужил факт отнесения предпринимателем деятельности по реализации товаров с использованием безналичной формы расчетов в 2003-2005 годах к розничной торговле и применения при этом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 1 января 2003 года Федеральным законом от 24.07.02 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах", устанавливает, что для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, в отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный или с использованием платежных карт, предприниматель обязан применять общую систему налогообложения. Суд установил, что предприниматель получил от реализации канцелярских товаров и оргтехники денежные средства посредством перечисления их на расчетный счет, то есть был использован безналичный расчет.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.05 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации").

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.05 N 405-О включение в понятие розничной торговли безналичной формы расчетов относится к полномочиям законодателя, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.06 ввел в действие новую редакцию оспариваемой нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.05 N 101-ФЗ).

Однако изменение законодательства не является основанием для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при розничной продаже товаров с применением безналичной формы расчетов в 2003 - 2005 годах, так как в этот период действовало четкое указание законодателя о том, что розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является торговля за наличный расчет.

Следовательно, суд при проверке законности решения налоговой инспекции по данному вопросу правомерно при определении характера осуществляемой деятельности и системы налогообложения руководствовался критериями, предусмотренными абзацем восьмым статьи 346.27 Кодекса в редакции, действовавшей до 01.01.06.

При таких обстоятельствах довод налогоплательщика о необоснованном доначислении ему налогов по общей системе налогообложения не соответствует законодательству.

Факт отсутствия исчисления и уплаты НДС, НДФЛ и ЕСН, а также ставки, размеры и суммы доначисленных налогов предпринимателем в ходе судебного разбирательства не оспаривался.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о вине предпринимателя, суд не принял во внимание конкретные обстоятельства настоящего спора, не применил нормы материального права, подлежащие применению.

Согласно статье 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

При рассмотрении эпизода по привлечению предпринимателя к ответственности за неуплату налогов по общей системе налогообложения суд не учел факт отсутствия вины налогоплательщика в неуплате сумм налогов при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов в период 2003 - 2005 годов. Так, согласно разъяснениям, изложенным в письме Министерства налоговой службы Российской Федерации от 13.05.04 N 22-1-15/895, до 01.01.04 розничная торговля с использованием смешанной формы расчетов попадала под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Министерство финансов Российской Федерации сочло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.05 N 03-11-02/37, которое Федеральная налоговая служба письмом от 21.09.05 N ГИ-6-22/785@ направила для сведения и использования в работе нижестоящих налоговых органов). Таким образом, при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов, отсутствует вина налогоплательщика в неуплате сумм налогов, поэтому привлечение предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа на общую сумму 445 863 рублей является неправомерным.

Доводы кассационной жалобы о нарушениях норм статей 89 и 93 Налогового кодекса Российской Федерации, допущенных при проведении проверки (неизвещение заявителя о проводимой проверке, неполучение требования о предоставлении документов и справки о проведенной проверке), были предметом рассмотрения суда первой и апелляционной инстанции и направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом, что в силу статей 277 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается в кассационной инстанции. При этом заявителем жалобы не приведены какие-либо новые доводы со ссылками на имеющиеся в деле и не исследованные судом материалы.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 9 апреля 2007 года и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2007 года по делу N А63-1625/2007-С4 отменить в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя Фан А.А. о признании недействительным решения МИ ФНС N 3 по Ставропольскому краю от 18.12.06 N 99 в части п.1.1 привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и п.1.2 привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа на общую сумму 445 863 рубля.

В отмененной части заявленные требования удовлетворить. Признать недействительным решение МИ ФНС N 3 по Ставропольскому краю от 18.12.06 N 99 в части п.1.1 привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и п.1.2 привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа на общую сумму 445 863 рубля.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.