Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 сентября 2007 г. N Ф08-6203/07-2304А "Налоговой инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие, что игровые автоматы, находящиеся на момент осмотра в игровом клубе принадлежали предпринимателю и были им установлены, в связи с чем суд правомерно отказал во взыскании с предпринимателя штрафа, взыскиваемого по п.7 ст. 366 НК РФ" (извлечение)

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску ( далее - налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Джафарова Зограба Агитовича (далее - предприниматель) 495 000 рублей налоговых санкции по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) на основании решения от 03.07.06 N 2.10-14231.

Решением от 22 мая 2007 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17 июля 2007 года, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что протокол осмотра N 235 от 07.06.06 составлен с нарушением требований Кодекса, являющихся гарантией соблюдения прав налогоплательщика. Доказательств фактического использования предпринимателем арендованного им помещения (игрового клуба) на момент проверки налоговым органом не представлено.

Налоговый орган с решением и постановлением апелляционной инстанции не согласился, обратился в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит принятые по делу судебные акты отменить и принять новое решение. Налоговая инспекция указывает, что протокол осмотра помещения N 235 от 07.06.06 содержит все необходимые для дела фактические данные, позволяющие установить событие правонарушения, допущенного налогоплательщиком, и соответствует требованиям действующего законодательства.

В отзыве на жалобу предприниматель просит судебные акты составить без изменения.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и предпринимателя поддержали доводы жалобы и отзыва.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, Джафаров Зограб Агитович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г. Новороссийска 16.04.2003 года, состоит на учете в налоговой инспекции по г. Новороссийску. На основании поручения N 506 от 07.06.06 налоговой инспекцией проведен осмотр игрового клуба "Пирамида", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Анапское шоссе, 87, торговый центр "Западный", павильон N 75. На основании договора аренды от 23.12.05 указанное помещение на момент проверки арендовал предприниматель. В ходе осмотра установлено, что в игровом зале находятся 22 незарегистрированных игровых автомата, находящихся в рабочем состоянии.

Результаты проведенного осмотра игрового клуба зафиксированы протоколом осмотра N 235 от 07.06.07, подписанным должностными лицами налогового органа, понятыми Джафаровым З.А. и Мкртычан С.Г., а также оператором Царьковой С.С.

Рассмотрев материалы проверки руководителем налоговой инспекции принято решение от 03.07.06 N 2.10-14231 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Кодекса в виде штрафа в сумме 495 000 рублей. Основанием для принятия названного решения послужили обстоятельства, зафиксированные протоколом осмотра N 235.

Требованием N 6677 от 11.07.06 предпринимателю предлагалось в добровольном порядке в срок до 26.07.06 уплатить налоговые санкции, однако санкции уплачены не были, что послужило основанием для обращения налоговой инспекции в арбитражный суд с заявлением о взыскании штрафных санкций.

Суд установил, что между предпринимателем и ООО "Дельта Плюс" заключен договор аренды нежилого помещения от 23.12.05, согласно которому предпринимателю было передано в аренду нежилое помещение Торгового центра "Западный", расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Анапское шоссе, 87, павильон N 75 для размещения магазина. Согласно пункту 4.2 договора аренды от 23.12.05 договор действует с 01.01.06 и прекращает свое действие 15.12.06.

В своих письменных объяснениях от 13.06.06 предприниматель указал, что во второй половине мая 2006 года прекратил заниматься организацией и содержанием игрового заведения, перевез игровые автоматы в г. Краснодар, и передал своему товарищу, а ключи от арендуемого помещения передал директору рынка, который в настоящее время работает в указанном помещении. Также предприниматель указал, что не успел расторгнуть договор аренды от 23.12.05 до проведения налоговым органом осмотра, поскольку уехал в другой город.

Суд установил, что в протоколе осмотра игрового клуба от 07.06.06 не указано лицо, которое осуществляет деятельность в данном игровом клубе, и которому принадлежат игровые автоматы, установленные в игровом клубе в количестве 22 штук.

Джафаров Зограб Агитович, привлеченный впоследствии к налоговой ответственности на основании решения от 03.07.06, участвовал при проведении осмотра игрового клуба в качестве понятого.

На момент проверки игровые автоматы, находящиеся в игровом клубе "Пирамида" в количестве 22 штук не были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 366 Кодекса игровые автоматы являются объектами налогообложения. В игровом клубе "Пирамида" игровые автоматы в количестве 22 штук были установлены, но не были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения. Налоговой инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие, что игровые автоматы, находящиеся на момент осмотра в игровом клубе принадлежали предпринимателю и были им установлены.

Суд пришел к выводу, что налоговой инспекцией решение N 2.10-14231 от 03.07.06 о привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Кодекса в виде штрафа в сумме 495 000 рублей принято без установления факта принадлежности предпринимателю игровых автоматов в количестве 22 штук, находящихся в игровом клубе "Пирамида" в момент осмотра.

Кроме того, суд установил, что в силу статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых, о производстве осмотра составляется протокол. Участие понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Кодекса; общие требования к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закреплены в статье 99 Кодекса.

Протокол осмотра N 235 от 07.06.06 составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был предприниматель, впоследствии привлеченный к налоговой ответственности. На основании статьи 98 Кодекса понятые вызываются в количестве не менее двух человек. В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в исходе дела физические лица. Суд правомерно указал, что привлечение в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое в дальнейшем было привлечено, на основании данных проведенной проверки к налоговой ответственности, является недопустимым.

Суд также установил, что после расторжения договора аренды нежилого помещения от 23.12.05, заключенного между ООО "Дельта Плюс" и предпринимателем, указанное помещение с 17.07.06 передано в аренду ООО "Золотой Оазис", а с 03.01.07 - ООО "Призма".

Игровые автоматы в количестве 22 штук, находившиеся на момент проверки в игровом клубе "Пирамида" с 19.07.06 были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения ООО "Золотой Оазис", и находились в арендуемом помещении игрового клуба "Пирамида". С 26.12.06 указанные игровые автоматы были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения ООО "Призма". Доказательств приобретения вышеуказанных игровых автоматов в количестве 22 штук или взятия их в аренду ООО "Золотой Оазис" и ООО "Призма" у предпринимателя налоговым органом не представлено. На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу о необоснованности заявленных налоговой инспекцией требований.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе переоценивать исследованные судом первой и апелляционной инстанций доказательства и устанавливать новые обстоятельства дела.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им была дана надлежащая оценка. Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение от 22 мая 2007 года и постановление апелляционной инстанции от 17 июля 2007 года Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-27496/2006-45/407-2007-59/7 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.