Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 февраля 2008 г. N Ф08-9/2008-5А "Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок" (извлечение)

ООО "Инфинити" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Новороссийску (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 09.03.07 N 5 с 1.

Решением от 09.11.07 суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 09.03.07 N 5 с 1 в части доначисления 780 тыс. рублей налога на игорный бизнес за 2005 год, соответствующей пени за несвоевременную уплату налога на игорный бизнес за 2005 год, привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на игорный бизнес за 2005 год, в виде 156 тыс. рублей штрафа, пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную регистрацию объектов налогообложения за 2005 год в виде 697 500 рублей штрафа, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Решение суда в части удовлетворения заявления мотивировано тем, что материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля. При проведении повторной выездной налоговой проверки налоговая инспекция в порядке статьи 90 Кодекса не получала показания лиц, допрошенных органами внутренних дел, не проводила осмотры помещений.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение от 09.11.07, отказать в удовлетворении заявления. Заявитель жалобы считает, что составленные органами внутренних дел акт исследования документов от 07.09.05 N 230/05, акты негласного обследования помещений, фотографии, объяснения граждан Шерстяных Э.Н., Кабаковой Л.В., Паршенковой Л.Ф., Велеулаева Д.Д., Белоусовой Н.Ю., Бережновой Н.В., подтверждающие нахождение в игорном зале незарегистрированных игровых автоматов (15 автоматов в январе 2005 года и 16 - в марте 2005 года) в силу пункта 2 статьи 36, пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации являются законными основаниями для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество отзыв на кассационную жалобу не представило.

В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей налогового органа, считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговая инспекция на основании решения от 22.11.06 N 891 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления) налога на игорный бизнес за период с 01.07.04 по 30.06.06.

В ходе проверки установлен факт занижения сумм налога на игорный бизнес в сумме 820 тыс. рублей, в том числе за 2004 год на 40 тыс. рублей, за 2005 год на 780 тыс. рублей, что зафиксировано в акте выездной налоговой проверки от 19.12.06 N 242/12с4.

По результатам налоговой проверки налоговая инспекция вынесла решение от 09.03.07 N 5 с 1 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на игорный бизнес за 2004 - 2005 годы в виде штрафа на общую сумму 164 тыс. рублей, по пункту 7 статьи 366 Кодекса за несвоевременную регистрацию объектов налогообложения за 2005 год в виде штрафа в размере 697 500 рублей.

Общество с названным ненормативным правовым актом налогового органа не согласилось и в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации оспорило его в судебном порядке.

Признавая оспариваемое решение налогового органа частично не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, суд правомерно руководствовался следующим.

Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку правомерности исчисления обществом налога на игорный бизнес за 2005 год по материалам оперативно-розыскных мероприятий, осуществленных Оперативно-розыскным отделом (ОРО) по налоговым преступлениям ОРЧ (по линии БНП), непосредственно подчиненной ГУВД Краснодарского края за период с января по декабрь 2005 года

В ходе данных мероприятий установлен факт использования обществом незарегистрированных игровых автоматов - объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в подтверждение чего представлены полученные в ходе проведения указанных выше мероприятий акт исследования документов от 07.09.05 N 230/05, акты негласного обследования помещений, фотографии, объяснения граждан Шерстяных Э.Н., Кабаковой Л.В., Паршенковой Л.Ф., Велеулаева Д.Д., Белоусовой Н.Ю., Бережновой Н.В.

Суд правильно указал, что в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.99 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывает часть 1 статьи 49 и часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации.

Суд сделал правильный вывод, что в рассматриваемом случае сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и расследования уголовных дел и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса. Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что при проведении выездной налоговой проверки налоговая инспекция в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не получала показания лиц, допрошенных органами внутренних дел, не проводила осмотры помещений. В материалах дела отсутствуют протоколы допроса этих лиц, оформленные в соответствии с требованиями статьи 90 Кодекса, протоколы осмотра помещений.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно признал неправомерным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления 780 тыс. рублей налога на игорный бизнес за 2005 год, соответствующей пени за его несвоевременную уплату, привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на игорный бизнес за 2005 год в виде 156 тыс. рублей штрафа, пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную регистрацию объектов налогообложения за 2005 год в виде 697 500 рублей штрафа.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им была дана правильная правовая оценка. Нарушения процессуальных норм, влекущих отмену или изменение решения (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

В кассационной жалобе налоговой инспекции не содержится доводов об обжаловании решения суда в части отказа в удовлетворении заявления. Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебного акта в пределах доводов кассационной жалобы.

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации и информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.11.07 по делу N А32-11965/2007-19/307 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС по г. Новороссийску в доход федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.