Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 мая 2008 г. N Ф08-2250/2008 "В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения" (извлечение)

ЗАО "Тандер" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 17.07.2007 N 12-18/49 в части доначисления 152 925 рублей НДС и 30 585 рублей штрафа.

Решением от 16.11.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.01.2008, заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что общество не нарушило положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебные акты отменить. По ее мнению, из буквального толкования положений пункта 4 статьи 170 Кодекса следует, что данное положение распространяется только в отношении налогоплательщиков НДС, так как законодательной нормы, позволяющей применение аналогичного порядка налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД, главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

В отзыве на жалобу общество просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представители сторон повторили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе налога на прибыль за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, НДС и ЕНВД - с 01.10.2003 по 31.12.2005, налога на имущество - с 01.01.2003 по 31.12.2005, транспортного и земельного налогов - с 01.01.2004 по 31.12.2005, налога на рекламу - с 01.01.2004 по 31.12.2004, ЕСН - с 01.01.2004 по 31.12.2005, НДФЛ - с 01.01.2004 по 30.09.2006.

По результатам проверки составлен акт от 11.05.2007 N 12-18/29 и вынесено решение 17.07.2007 N 12-18/49, в частности, о привлечении общества к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 30 585 рублей штрафа по НДС. Обществу доначислено 152 925 рублей НДС по уточненной декларации за январь 2005 года. По мнению налоговой инспекции, общество в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно приняло к вычету 152 925 рублей НДС по товарам, использованным в операциях по реализации, не подлежащих налогообложению в связи с уплатой ЕНВД.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Пунктом 4 статьи 170 Кодекса предусмотрено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Материалы дела свидетельствуют, что общество в марте 2007 года представило в налоговую инспекцию уточненную декларацию по НДС за январь 2005 года, увеличив вычеты по НДС на суммы налогов по товарам, операции по которым переведены на уплату ЕНВД.

Проверкой установлено, что в январе 2005 года общество осуществляло операции по реализации товаров, как облагаемые НДС, так и освобожденные от налогообложения в связи с уплатой ЕНВД при осуществлении розничной торговли.

Из приказа об учетной политике от 31.12.2004 следует, что в обществе ведется раздельный учет.

Суд установил, что у общества в январе 2005 года доля совокупных расходов на производство товаров, операциям, отнесенных к ЕНВД, составляет менее 5% от общей величины расходов на производство, так расходы по ЕНВД составляют 5 644 425 рублей из всех совокупных расходов - 390 144 608 рублей (доля 1,45%). Доказательств обратного налоговая инспекция не представила.

Таким образом, суд обоснованно признал недействительным решение налоговой инспекции.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы сторон рассмотрены судом первой инстанции. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые исследованы и оценены судом с соблюдением правил главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов отсутствуют.

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации и информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию, которой предоставлялась отсрочка по ее уплате.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.11.2007 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2008 по делу N А32-19085/2007-51/420 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Краснодару в доход федерального бюджета государственную пошлину 1 тыс. рублей

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.