Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 1 июля 2008 г. N Ф08-3575/2008 "Предприниматель неправомерно привлек гражданина Азербайджана к выполнению обязанностей продавца при наличии ограничений на осуществление определенных видов деятельности на 2007 год, установленных Правительством РФ. У административного органа имелись законные основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП" (извлечение)

Индивидуальный предприниматель Дудов С.В. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) от 03.08.2007 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса об административных правонарушений Российской Федерации, в виде 800 тыс. рублей штрафа.

Решением от 20.02.2008, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.04.2008, заявленные требования удовлетворены. Судебные инстанции пришли к выводу о том, что правонарушение, совершенное предпринимателем, подлежит квалификации по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Суды указали, что управление нарушило процедуру привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Управление обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт. По мнению заинтересованного лица, процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюдена. Составление протокола об административном правонарушении спустя 9 дней не является существенным нарушением. Проверка проводилась на основании предписания на проведение проверочных мероприятий от 14.07.2007. Вина предпринимателя в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается материалами дела.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителя управления, считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 14.07.2007 сотрудники управления провели проверку по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере миграции на территории торгового объекта, принадлежащего предпринимателю и расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Мадояна, 73. В ходе проверки выявлен факт несоблюдения предпринимателем установленных ограничений на осуществление розничной торговли иностранными гражданами в палатках и рынках, выразившийся в привлечении к трудовой деятельности гражданина Азербайджана Ибрагимова Х.М.О. для реализации плодоовощной продукции и бахчевых культур.

По результатам проверки в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 23.07.2007 N ЛО 000389/285 и 03.08.2007 вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде 800 тыс. рублей штрафа.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

При рассмотрении дела судебные инстанции сделали вывод о том, что управление нарушило порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности, а также неверно квалифицировало административное правонарушение. Суды исходили из того, что предприниматель допустил нарушение правил привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, действия предпринимателя образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Выводы судебных инстанций являются ошибочными.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N  115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N  115-ФЗ) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 18.1 Закона N  115-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктами "в" и "г" пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 N  683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации" на 2007 год установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации, в частности следующие виды деятельности в сфере розничной торговли, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности: розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) и прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) - в размере 40 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами, на период с 15 января до 1 апреля 2007 г. и 0 процентов - на период с 1 апреля по 31 декабря 2007 г.

Гражданин Азербайджана Ибрагимов Х.М.О. имел разрешение на работу продавцом на территории Ростовской области N  07004502 сроком действия с 26.03.2007 по 25.03.2008. Однако разрешение на работу не позволяло Ибрагимову Х.М.О. с 01.04.2007 работать в качестве продавца при осуществлении розничной торговли в палатках и на рынках и розничной торговли вне магазина. Следовательно, предприниматель неправомерно привлек гражданина Азербайджана к выполнению обязанностей продавца при наличии ограничений на осуществление определенных видов деятельности на 2007 год, установленных Правительством Российской Федерации.

Частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Таким образом, у административного органа имелись законные основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, которые существенно нарушали бы права предпринимателя и могли бы являться достаточными для признания постановления административного органа незаконным, не установлены.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 надлежит отменить, в удовлетворении заявления предпринимателя - отказать.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 по делу N А53-2549/2008-С4-4 отменить.

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Дудова С.В. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.