Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2008 г. N 15АП-1583/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2549/2008-С4-4

24 апреля 2008 г.

15АП-1583/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей А.В. Гиданкиной, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ИП Дудова С.В.: индивидуальный предприниматель Дудов Сергей Владимирович (паспорт N 60 05 645074, выдан ОВД Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону 22.06.2006г.)

от УФМС России по Ростовской области: не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление от 01.04.2008г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20 февраля 2008 г. по делу N А53-2549/2008-С4-4

по заявлению индивидуального предпринимателя Дудова Сергея Владимировича

к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

принятое судьей Сурмалян Г.А.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Дудов Сергей Владимирович обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - УФМС по РО) о признании незаконным и отмене постановления от 03.08.2007г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) в виде штрафа в размере 800000 рублей.

Решением арбитражного суда от 20.02.2008г. заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление УФМС по РО от 03.08.2007г. о привлечении предпринимателя Дудова С.В. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ. Решение мотивировано тем, что на момент проведения проверки - 14.07.2007г. у должностных лиц УФМС по РО не было полномочий на проведение проверки торгового объекта предпринимателя Дудова С.В., поскольку соответствующее распоряжение было вынесено руководителем отделения УФМС России по Ростовской области в Железнодорожном районе г. Ростова-на-Дону только 18.07.2007г. Кроме того судом указано на неверную квалификацию административным органом вменяемого предпринимателю административного правонарушения, поскольку правонарушение должно было быть квалифицировано по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФМС России по РО обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе Управление просит отменить решение суда, считая его незаконным и необоснованным. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что по результатам проверки был выявлен факт совершения предпринимателем административного правонарушения, процессуальных нарушений при составлении протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении судом не выявлено; факт использования в качестве продавца иностранного гражданина Ибрагимова Х.М. также подтверждается решением арбитражного суда и материалами дела. В материалах дела об административном правонарушении имелось предписание на проведение проверочных мероприятий от 14.07.2007г., результатом которых явилось привлечение к административной ответственности ИГ Ибрагимова Х.М. по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ, а также возбуждение производства по делу об административном правонарушении в отношении предпринимателя Дудова С.В. Кроме того, УФМС по РО считает необоснованной квалификацию судом совершенного правонарушения по ст. 18.16 КоАП РФ.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции УФМС по РО, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, представителя не направило.

Присутствовавший в судебном заседании предприниматель Дудов С.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие извещенного надлежащим образом Управления ФМС России по Ростовской области.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения предпринимателя Дудова С.В., арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 14.07.2007г. сотрудниками УФМС по Ростовской области проведена проверка соблюдения установленного порядка пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Ростовской области, привлечения и использования иностранной рабочей силы предпринимателем Дудовым С.В. на принадлежащем ему торговом объекте, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Мадояна, 73.

18 июля 2007 г. Отделением ФМС России по Ростовской области в Железнодорожном районе г. Ростова-на-Дону вынесено Распоряжение N Ж-7 на проведение проверки сотрудниками УФМС России по РО в Железнодорожном районе г. Ростова-на-Дону соблюдения установленного порядка пребывания иностранных граждан и ЛБГ на территории Ростовской области, привлечения и использования иностранной рабочей силы индивидуальным предпринимателем Дудовым С.В.

По результатам проверки 23.07.2007г. составлен протокол N ЛО 000389/285 об административном правонарушении в отношении предпринимателя Дудова С.В., в котором зафиксировано следующее: 14.07.07г. сотрудниками ОУФМС и ОВД Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону при проверке лотка по ул. Мадояна, 73 выявлен факт несоблюдения ИП "Дудов С.В." установленных ограничений на осуществление розничной торговли иностранными гражданами в палатках и на рынках, выразившееся в допуске к осуществлению гражданином Азербайджана Ибрагимовым Х.М.О., 1987г.р., реализации путем продажи плодоовощной продукции и бахчевых культур, чем нарушены требования ФЗ N115 в редакции ФЗ N189 от 05.11.2006г. ("О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"), то есть совершил административное правонарушении, предусмотренное ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

30.07.07г. начальником ОИК УФМС России по Ростовской области вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении. Определение вручено предпринимателю Дудову С.В. 30.07.07г.

Определением от 30.07.07г. рассмотрение дела об административном правонарушении отложено на 03.08.07г. по ходатайству предпринимателя. Определение вручено предпринимателю Дудову С.В. 30.07.07г.

03 августа 2007 года начальником ОИК УФМС России по Ростовской области в присутствии предпринимателя Дудова С.В. вынесено постановление о привлечении к административной ответственности, которым предприниматель Дудов С.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 800000 рублей.

Считая незаконным постановление УФМС России по Ростовской области от 03.08.07г., предприниматель Дудов С.В. обратился в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоответствии постановления УФМС России по Ростовской области от 03.08.07г. о привлечении предпринимателя Дудова С.В. к административной ответственности действующему законодательству.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В силу ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию, содержащемуся в ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей (18.1 КоАП РФ) и иными статьями настоящей главы (гл. 18), лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Как видно из протокола об административном правонарушении предпринимателем Дудовым С.В. было допущено нарушение установленных ограничений на осуществление розничной торговли иностранными гражданами, выразившееся в допуске к осуществлению гражданином Азербайджана Ибрагимовым Х.М.О. реализации путем продажи плодоовощной продукции и бахчевых культур.

01.04.2007г. между предпринимателем Дудовым С.В. и гр. Ибрагимовым Х.М.О. был заключен договор, по которому предприниматель принял гр. Ибрагимова Х.М.О. на работу в качестве подсобного рабочего. О заключении соответствующего договора предприниматель Дудов С.В. уведомил в соответствии с положениями ФЗ N 115 от 25.07.02г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Управление ФМС России по Ростовской области.

В судебном заседании суда первой инстанции предприниматель пояснил, что 14.07.07г. в связи с плохим самочувствием он отлучился на 1,5часа и пошел в Ростовскую городскую больницу N 7, в связи с чем попросил Ибрагимова Х.М.О. торговать в его отсутствие.

Гражданин Азербайджана Ибрагимов Х.М.О. имеет разрешение на работу на территории Ростовской области N 07004502 по виду деятельности - продавец, сроком действия с 26.03.2007г. по 25.03.2008г.

В соответствии с пп. "г" п. 1 Постановления Правительства РФ от 15.11.2006г. N 683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации" установлена на 2007 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории РФ в сфере розничной торговли вне магазинов в размере 40% общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами, на период с 15 января до 1 апреля 2007 года и 0% на период с 1 апреля по 31 декабря 2007 года.

Таким образом, на момент проведения поверки - 14.07.07г. гр. Азербайджана Ибрагимов Х.М.О. не вправе был осуществлять розничную торговлю вне магазинов. В связи с чем, допустив Ибрагимова Х.М.О. к реализации товара вне магазина на принадлежащей предпринимателю торговой точке (лоток), предприниматель Дудов С.В. нарушил правила привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что данные действия предпринимателя Дудова С.В. неправильно квалифицированы административным органом как предусмотренные ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица торгового места на территории торгового объекта иностранному гражданину незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте, либо в выдаче иностранному гражданину, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, установлена частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ.

В связи с изложенным, в действиях предпринимателя Дудова С.В. содержится состав правонарушения, установленного ст. 18.16 КоАП РФ, а не ст. 18.17 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы УФМС России по Ростовской области о том, что действия предпринимателя должны квалифицироваться по ст. 18.17 КоАП РФ в связи с тем, что у гр. Ибрагимова Х.М.О. имелось разрешение на работу, но предпринимателем не были соблюдены установленные Правительством РФ ограничения.

Статьей 18.16 КоАП РФ установлена ответственность предпринимателей за допуск к осуществлению деятельности на торговом объекте иностранных граждан, незаконно привлекаемых к трудовой деятельности или незаконно осуществляющих указанную деятельность.

Как было указано ранее, в связи с установленными на период с 1 апреля по 31 декабря 2007 года ограничениями выданное Ибрагимову Х.М.О. утратило свою юридическую силу и он был невправе осуществлять торговую деятельность вне магазинов. Таким образом, предприниматель Дудов С.В. допустил к осуществлению деятельности на торговом объекте (принадлежащем ему лотке) иностранного гражданина (Ибрагимова Х.М.О.), незаконно осуществляющего указанную деятельность. В связи с этим действия предпринимателя должны были быть квалифицированы по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, устанавливающей ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой именно на торговых объектах (каким является принадлежащий предпринимателю Дудову С.В. торговый лоток, являющийся объектом нестационарной торговли).

Суд апелляционной инстанции также считает правильным вывод суда первой инстанции о нарушении УФМС по Ростовской области при привлечении предпринимателя Дудова С.В. к ответственности процессуальных прав и гарантий привлекаемого к ответственности лица, поскольку проверка предпринимателя была проведена сотрудниками УФМС по РО с превышением полномочий.

Порядок проведения поверочных мероприятий по соблюдению законодательства Российской Федерации в сфере миграции территориальными органами ФМС утвержден Приказом Федеральной миграционной службы России N 10 от 16.01.2007г., которым утвержден соответствующий Регламент проведения проверочных мероприятий.

В соответствии с разделом III указанного Регламента для проведения проверочного мероприятия издается соответствующее распоряжение руководителя территориального органа ФМС России (его заместителя) или руководителя структурного подразделения территориального органа ФМС России (его заместителя), заверенное печатью, и регистрируется в установленном порядке.

Распоряжение на проведение проверочного мероприятия оформляется отдельно на каждый проверяемый объект.

Распоряжение на проведение проверочного мероприятия должно содержать: наименование проверяемого объекта, его юридический и фактический адрес, цель проведения проверочного мероприятия, фамилии, имена, отчества сотрудников, осуществляющих проверку.

Оформленное распоряжение выдается сотруднику территориального органа ФМС России, ответственному за проведение проверочного мероприятия.

Сотрудник территориального органа ФМС России, ответственный за проведение проверочного мероприятия, при прибытии на объект проверки обязан представиться представителю юридического лица, в чьем ведении находится проверяемый объект, или иному ответственному лицу, предъявить служебное удостоверение, оригинал распоряжения на проведение проверочного мероприятия и вручить его копию.

В нарушение указанных положений Регламента проверка соблюдения предпринимателем Дудовым С.В. законодательства РФ в сфере миграции проведена сотрудниками УФМС по Ростовской области без соответствующего распоряжения руководителя (его заместителя) территориального органа ФМС России.

Соответствующее распоряжение было вынесено руководителем Отделения УФМС по Ростовской области только 18.07.2007г., в то время как проверка предпринимателя была осуществлена 14.07.2007г.

Доводы УФМС России по Ростовской области о том, что в материалах дела об административном правонарушении, представленном суду, имелось предписание на проведение проверочных мероприятий от 14.07.2007г., отклоняются судом апелляционной инстанции как неподтвержденные в нарушение ст. 65 АПК РФ соответствующими доказательствами.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются во внимание ссылки УФМС по РО на то, что судом необоснованно восстановлен срок на обжалование постановления УФМС по Ростовской области. Согласно ст. 117 АПК РФ восстановление пропущенного срока является правом суда, который решает вопрос о его восстановлении, оценивая доводы заявителя и обстоятельства дела с учетом положений ст. 71 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о необходимости восстановления пропущенного предпринимателем срока, основания для переоценки указанного вывода суда отсутствуют. Кроме того, следует отметить, что в судебном заседании суда первой инстанции представитель УФМС по РО заявила, что оставляет решение вопроса о восстановлении срока на усмотрение суда.

Иным доводам УФМС по Ростовской области судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, основания для пересмотра которой у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение от 20.02.2008г. о признании незаконным и отмене постановления УФМС России по Ростовской области от 03.08.07г. Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2008 года по делу N А53-2549/2008-С4-4 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Колесов

Судьи

А.В. Гиданкина Т.Г. Гуденица