Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июля 2008 г. N Ф08-3743/2008 "Суд пришел к правильному выводу о несоблюдении налоговой инспекцией процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика" (извлечение)

ООО "Д.А.В." (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 16.08.2007 N 20-74/03739дсп.

Решением от 20.12.2007, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2008, заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что протокол осмотра игорного заведения, составленный без участия понятых, относился к полученным с нарушением закона доказательствам, поэтому указанный документ не мог быть положен в основу принятого налоговым органом решения. Налоговая инспекция нарушила требования статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не направила обществу акт проверки и не известила о рассмотрении материалов проверки.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит судебные акты отменить. По ее мнению, протокол осмотра составлен в присутствии понятых Денисовой Н.Б. и Золотаревой И.В.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы жалобы и отзыва.

Изучив материалы дела, выслушав представителя налоговой инспекции, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 18.06.2007 общество подало в налоговую инспекцию заявление о постановке на учет 50 объектов обложения налогом на игорный бизнес.

26 июня 2007 года налоговая инспекция провела осмотр обособленного структурного подразделения общества, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Сормовская и 30-й Иркутской дивизии, по результатам которого составила протокол N 000763. В протоколе осмотра указано, что общество не зарегистрировало: 15 игровых автоматов не позднее, чем за два рабочих дня до их установки, изменения количества объектов налогообложения, а именно выбытие 14 игровых не позднее, чем за два рабочих дня до их выбытия.

По результатам проверки составлен акт от 11.07.2007 N 20/25 и принято решение от 16.08.2007 N 20-74/03739дсп о привлечении общества к ответственности по пункту 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания 1 305 тыс. рублей штрафа. В порядке статей 112 и 114 Кодекса штраф увеличен до 2 610 тыс. рублей.

В соответствии со статьями 137, 138 Кодекса общество обжаловало ненормативный акт налогового органа в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования общества, суд правомерно сослался на нарушения, допущенные при составлении протокола осмотра, которые не позволяют считать его надлежащим доказательством по делу. При осуществлении контроля за исполнением законодательства о налогах и сборах должностные лица налоговых органов вправе осуществлять предусмотренные законом действия, в том числе проводить налоговые проверки, а также осмотры помещений и территорий, используемых налогоплательщиками для извлечения прибыли.

Порядок проведения указанных действий регламентирован действующим законодательством, поскольку их результаты могут являться доказательствами вины налогоплательщика в совершении правонарушения. Доказательствами признаются любые сведения о правонарушении, полученные с соблюдением требований закона. Так, при проведении камеральной проверки с целью подтверждения правильности расчетов, представленных налогоплательщиком, сотрудники налоговых органов вправе производить осмотр помещений налогоплательщика, что не противоречит положениям пункта 1 статьи 88 и статье 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлена императивная норма о производстве осмотра в присутствии понятых, которые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам. Сам налогоплательщик также вправе присутствовать при осмотре помещений сотрудниками налоговых органов.

При осмотре в соответствии со статьями 92, 98 Кодекса составляется протокол осмотра помещений, в котором фиксируются выявленные при осмотре существенные обстоятельства, а также указываются должность, фамилия, имя, отчество должностного лица, составившего протокол, и данные понятых.

В соответствии со статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве понятых вызываются два любых не заинтересованных в исходе дела лица, кроме должностных лиц налоговых органов. Понятым предоставлено право делать замечания по поводу произведенных налоговым органом действий. Данные замечания подлежат занесению в протокол.

Протокол осмотра составляется в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации. В случае нарушения указанных требований протокол не признается надлежащим и достоверным доказательством факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения, и при возникновении спора налоговый орган не может на него ссылаться как на обоснование своих требований и возражений.

Вместе с тем, как видно из материалов дела и установлено судом, протокол осмотра фактически составлен без участия понятых, так как проверка началась в 15 часов 10 минут, окончена в 17 часов 20 минут, а протокол подписан понятыми в 17 часов 16 минут. В протоколе содержится запись о том, что осмотр проведен без присутствия понятых. В судебном заседании допрошенные понятые также подтвердили, что фактически при осмотре они не присутствовали, подписали уже заполненный протокол осмотра.

Таким образом, налоговая инспекция нарушила требования статей 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующие порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лиц к ответственности за нарушение налогового законодательства.

В связи с изложенным суд пришел к выводу об отсутствии у налоговой инспекции оснований для привлечения общества к ответственности по статье 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд установил, что при вынесении оспариваемого решения налоговая инспекция допустила существенные нарушения процедуры его принятия, предусмотренной статьей 101.4 Кодекса.

Согласно статье 101.4 Кодекса при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, определенных статьями 120, 122 и 123 Кодекса), должностным лицом налогового органа составляется по установленной форме акт, который вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения; лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям; по истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение; акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя; о времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно; неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица; по результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение, либо об отказе в привлечении; нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Исследовав обстоятельства принятия налоговой инспекцией решения, суд установил, что налоговая инспекция направила обществу повестку по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, 126. Согласно уставу общества и выписке из ЕГРЮЛ общество имеет адрес: г. Москва, ул. Скобелевская, 5. Однако налоговая инспекция по этому адресу повестку не направляла.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о несоблюдении налоговой инспекцией процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных судом. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов отсутствуют.

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на налоговую инспекцию.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.12.2007 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2008 по делу N А32-20635/2007-3/385 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС N 5 по г. Краснодару в доход федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.